Розділ 2. Юридичні склади правопорушень, що підлягають розмежуванню

Поняття однорідних злочинів пов’язане з поняттям «асоціації кримінально-правових норм». Останнім часом у термінологічний оборот кримінального права намагаються впровадити запропонований ще у 70-х роках минулого століття С.С. Алєксєєвим термін «асоціації кримінально-правових норм»[356]. Як вказують, норми, що входять в асоціацію, «передбачають відповідальність за посягання на одні й ті ж правовідносини, однак розчленовані («подрібнені») за допомогою варіантних вказівок, у зв’язку з чим посягання на них утворює окремі склади залежно від ступеня суспільної небезпеки»[357]. Виходячи з наведеного вище розуміння однорідних злочинів, можна стверджувати, що поняття «асоціації кримінально-правових норм» співвідносне із поняттям однорідних злочинів.

Попри те, що милозвучний та не громіздкий термін «асоціація кримінально-правових норм», має нішу для свого застосування[358], викликають заперечення твердження апологета цього підходу ГЗ. Яремко про «рівноправність» кримінально-правових норм, як елементів системи, що зветься асоціацією. Також важко погодитись з її переконанням, що до запровадження в науковий оборот кримінально-правового феномену «асоціація кримінально-правових норм» існував суцільний хаос у диференціації кримінальної відповідальності за ті, чи інші злочинні посягання. Детальніше критика окремих аспектів цієї позиції Г.З. Яремко дана у підрозділі про ієрархію типів співвідношення між складами злочинів зі спільними ознаками.

Зараз же потрібно з’ясувати співвідношення понять: «норми про суміжні склади злочинів» та «асоціація кримінально-правових норм». Доцільність ця випливає з того, що пропоноване до наукового ужитку поняття «асоціація кримінально-правових норм» є порівнюваним з поняттями: «норми про суміжні склади злочинів» та «норми про однорідні склади злочинів». Їхня подібність полягає в тому, що вони означають певну групу норм, об’єднаних за певним, єдиним для них критерієм. Тобто, склади злочинів, що передбачені нормами, що входять в кожну з таких груп, мають спільні ознаки.

Як і щодо норм про однорідні злочини, об’єднуючим началом асоціації кримінально-правових норм є однаковий характер суспільної небезпеки злочинних діянь, за які у цих нормах встановлено кримінальну відповідальність. Особливістю злочинів, охоплених однією асоціацією кримінально-правових норм, порівняно з однорідними злочинами є те, що до перших відносять лише ті, що посягають на одні й ті самі правовідносини, а до категорії однорідних злочинів відносять ті, що посягають, як на тотожні об’єкти кримінально-правової охорони, так і на об’єкти, які знаходяться в одній площині. Таким чином, поняття «норми про однорідні злочини» є ширшим і включає поняття «асоціації кримінально-правових норм». Співвідношення ж останнього з поняттям «норми про суміжні склади злочинів» таке ж, як і поняття «норми про однорідні злочини».

А.А. Тер-Акопов виділяє таке абстрактне поняття, як «спеціальний склад злочину», який, як він вказує, не слід ототожнювати з конкретним складом злочину. Вчений пише, що «спеціальний склад злочину» є характеристикою злочинів одного виду і є проміжним між загальним і конкретним складом злочину.

А.А. Тер-Акопов дає цьому поняттю таку дефініцію: спеціальний склад злочину — це сукупність закріплених окремими кримінально-правовими нормами ознак, що характеризують зміст і структуру злочинів, які посягають на спеціальні сфери суспільних відношень, що забезпечують безпеку особи, суспільства держави. Визначальною ознакою, котра робить склад спеціальним, А.А. Тер-Акопов вважає особливий характер відносин, що є одним з об’єктів злочинів (спеціальний об’єкт). Підставами для виділення такої категорії як спеціальний склад злочину, цей учений називає два критерії: спільність відносин, на які посягають відповідні злочини, та обмежене коло суб’єктів, що є суб’єктами цих відносин[359].

Оскільки, «спеціальний склад злочину» — це теоретична абстракція, яка не є, ні певною підсистемою — сукупністю конкретних складів злочинів, ні елементом системи. Тому це поняття не позначає певний тип співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками, оскільки, як уже говорилося тип співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками — це певний різновид зв’язку між складами злочинів як елементами в межах єдиної системи.

Таким чином, типами співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками є лише певний різновид зв’язку між елементами відповідної системи.

2.3. Типи співвідношення складів злочинів та складів адміністративних правопорушень, що мають спільні ознаки

В межах міжгалузевої системи законодавчих моделей деліктної поведінки можна виділити систему складів правопорушень зі спільними ознаками. Співвідношення між такими об’єктами, як склад злочину та склад адміністративного правопорушення, що мають спільні ознаки, які є елементами системи законодавчих моделей деліктної поведінки, у кримінально-правовій літературі досі не розглядалося. Співвідношення ж норм кримінального права з нормами інших — регулятивних галузей права активно обговорювалось у кримінально-правовій науці, зокрема російськими вченими. Ця дискусія детально висвітлена І.В. Шишко[360]. Нею зроблені певні концептуальні висновки, які заслуговують на підтримку. Перш за все, співвідношення між нормами різних галузей права існує, в тому числі, між нормами регулятивних та охоронних галузей права. Проте, щодо можливих варіантів такого співвідношення існують певні застереження. Зокрема, цілком можливою є міжгалузева колізія між нормами регулятивних та охоронних галузей. І.В. Шишко допускає таку колізію лише тоді, коли згідно з кримінально-правовою нормою визнається злочинним діяння, дозволене регулятивною нормою. І таку колізію І.В. Шишко пропонує завжди вирішувати на користь регулятивної норми, незалежно від того, коли і нормативним актом якого рангу встановлена діюча регулятивна норма[361].

По-друге, можливість інших варіантів співвідношення між кримінально-правовими і регулятивними нормами, зокрема, йшлося про конкуренцію між ними, одними вченими визнається, іншими, зокрема І.В. Шишко, заперечується. Аргументи, висунуті І.В. Шишко для заперечення можливості виникнення конкуренції між кримінально-правовими і нормами регулятивних галузей права, є слушними. Їх можна звести до такого: оскільки регулятивні і охоронні норми не можуть регулювати одне й те саме суспільне відношення, то проблема вибору між ними не постає; для конкуренції необхідним є хоча б частковий збіг кола відносин, що регулюються нормами, і, значить кримінально-правові норми повноцінно можуть конкурувати лише з нормами охоронного типу[362].

Прихильники конкуренції цивільно-правових і кримінально-правових норм пов’язують можливість її існування не з будь-якими нормами Цивільного кодексу, а лише з тими, що містять санкції, — вказує І.В. Шишко. Проте, головною функцією цивільно-правової відповідальності, на відміну від кримінальної, адміністративної та дисциплінарної відповідальності є компенсаторно-відновлювальна. А санкції цивільно-правових норм мають, за деякими винятками, правовідновлюючий характер. Обумовлена специфікою функції цивільної відповідальності правомірність застосування майнових санкцій поряд з кримінальною та іншими видами відповідальності виключає таке співвідношення цивільних і кримінально-правових норм, як конкуренція. Це означає, що у разі вчинення цивільного делікту, що одночасно містить всі ознаки злочину, правильно вести мову не про вибір норми цивільного чи кримінального законодавства, а про комплексне застосування обидвох, — вважає І.В. Шишко.

Ті самі позиції відстоює й В.О. Гацелюк. Визнаючи «природною ситуацію, коли при вчиненні злочину особа несе, скажімо, кримінальну та цивільно-правову або матеріальну відповідальність», оскільки при цьому, на думку науковця, зберігається повнота юридичної відповідальності, в якій присутні, як репресивний, так і компенсаційний її елементи, цей вчений не погоджується «з доцільністю поєднання «репресивних» видів юридичної відповідальності (кримінальної та адміністративної, кримінальної та дисциплінарної)»[363].

По-третє, співвідношення кримінально-правових норм з охоронними нормами інших галузей права, зокрема адміністративно-правовими, що передбачають склади адміністративних правопорушень, має особливості порівняно зі співвідношенням кримінально-правових норм з нормами регулятивних галузей права. Що стосується кримінальної, адміністративної і дисциплінарної відповідальності, то єдність їхньої основної функції обумовлює їх несумісність, — стверджує І.В. Шишко[364]. Принцип «не двічі за одне» належить до застосування штрафних, каральних санкцій і не суперечить тому, що до правопорушника, підданому штрафній, каральній санкції, застосовуються правовідновлюючі санкції, якщо його діянням заподіяна майнова чи інша шкода, — погоджується з теоретиками права ця авторка, підтверджуючи свій висновок посиланням на нормативно-правові приписи із законодавчих актів РФ[365].

Наведені висновки цілком узгоджуються з практикою ЄСПЛ. Дослідивши правові позиції ЄСПЛ під призмою розуміння цією міжнародною судовою установою принципу non bis in idem, С.В. Хилюк зробила висновки: «У практиці ЄСПЛ дія правила «не двічі за одне» поширюється лише на кримінально-правову сферу, межі якої Суд розуміє значно ширше, ніж національні юрисдикції держав-членів Ради Європи, в тому числі й України. Беручи до уваги об’єкт посягання та суворість стягнення, ЄСПЛ відносить до кримінально-правових окремі види адміністративних правопорушень». «З окремих рішень випливає, що відповідно до положень non bis in idem, діяння, яке отримало остаточну оцінку як адміністративне правопорушення не може визнаватись злочином чи його складовою й навпаки. Проте не суперечить аналізованому правилу одночасне застосування до особи за ті самі діяння кримінально-правової та конституційної відповідальності, кримінальної відповідальності та фінансових санкцій»[366].

У кримінально-правовій науці України багатоваріантність і класифікація можливих типів співвідношення складів злочинів зі складами адміністративних правопорушень, що мають спільні ознаки, спеціально не досліджувались. Ця проблема побіжно зачіпалась окремими авторами, і йшлося про співвідношення між іншими об’єктами — кримінально-правовими та адміністративно-правовими нормами. Уявлення про таке співвідношення зводилось до констатації існування колізії та конкуренції між кримінально-правовими та адміністративно-правовими нормами. Відрізнялись погляди науковців у розумінні співвідношення понять «колізія» і «конкуренція» та в деяких аспектах можливої конкуренції кримінально-правової та адміністративно-правової норм. Так, В.О. Навроцький, розглядаючи співвідношення кримінально-правових та адміністративно-правових норм, називав два види такого співвідношення: конкуренція і колізія, не ототожнюючи ці поняття[367]. М.І. Хавронюк співвідношення адміністративно-правових і кримінально-правових норм позначав термінами «колізія» і «конкуренція», вживаючи їх як синоніми[368], з чим навряд чи можна погодитись. Обґрунтованою, на мою думку, є позиція тих вчених, які вважають колізію правових норм та їх конкуренцію самостійними, хоча й подібними, однопорядковими явищами[369].

Ні В.О. Навроцький, ні М.І. Хавронюк не вдавались у визначення конкретного виду такої конкуренції, а без цього не можливо запропонувати правило кваліфікації, яке має бути застосоване у конкретному випадку. Не можна також погодитися з думкою М.І. Хавронюка, що у разі конкуренції норм Особливої частини КК і Особливої частини КУпАП відповідальність має наставати за КУпАП. Такий однозначний підхід не враховує можливості різних видів конкуренції між нормами Особливої частини КУпАП та Особливої частини КК і різного місця (статусу) адміністративно-правових норм у ситуації того чи іншого виду конкуренції, й врешті решт того, що правила подолання конкуренції залежать від виду конкуренції, наявність якого буде встановлена в конкретному випадку правозастосування.

Лише про конкуренцією «кримінальних норм і норм, які належать до інших галузей законодавства»[370], «конкуренцію складу злочину «Випуск або реалізація недоброякісної продукції» та суміжних складів»[371], вів мову О.М. Готін, не розглядаючи можливість інших типів співвідношення та не конкретизуючи видів можливої конкуренції.

Н.О. Гуторова всі можливі типи співвідношення адміністративно-правової та кримінально-правової норм звела лише до колізії та до їх співвідношення, як загальної і спеціальної. Колізію Н.О. Гуторова вбачає тоді, коли діяння абсолютно однаково описані як у Кримінальному кодексі України, так і у Кодексі України про адміністративні правопорушення. Що ж до співвідношення відповідних норм, як загальної та спеціальної, то Н.О. Гуторова вважає, що кримінально-правова норма завжди є загальною, а адміністративно-правова — спеціальною. «При цьому КК описує норму як загальну, а КУпАП додає до цього описання певну ознаку або ознаки, що встановлює (встановлюють) обмеження ступеня їх суспільної небезпечності»[372].

Не заперечуючи проти того, що кримінально-правова норма з адміністративно-правовою може перебувати в колізії: чимало таких прикладів містить наше законодавство, слід зауважити, що до колізії може призвести не лише абсолютно однакове вербальне описання діянь у КК України та у КУпАП. Як уже не раз мною підкреслювалося, спільність ознак визначається їх змістовим збігом. Колізія ж у контексті досліджуваної проблеми має місце, коли за змістом збігаються усі ознаки складу злочину з усіма ознаками складу адміністративного правопорушення.