Розділ 2. Юридичні склади правопорушень, що підлягають розмежуванню

Подальші законопроектні спроби не враховують необхідності витримати під час диференціації юридичної відповідальності те співвідношення норм, яке в ході подальшого правозастосування забезпечить чітке відмежування складів відповідних правопорушень Так, не надано можливості чіткого відмежування адміністративного правопорушення, передбаченого запропонованою у проекті закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за порушення вимог природоохоронного законодавства» (реєстр. № 4341), редакцією ст. 59 КУпАП «Порушення правил охорони водних ресурсів» від злочину, передбаченого ст. 242 КК України «Порушення правил охорони вод». Адже і у КК України і у КУпАП встановлено відповідальність за діяння, що призводять до забруднення вод. У КК України обов'язковою ознакою складу злочину, закріпленого у ч. 1 ст. 242 названо створення небезпеки для життя, здоров’я чи для довкілля. Але саме забруднення автоматично створює реальну небезпеку заподіяння шкоди життю чи здоров’ю людини і є реальною шкодою довкіллю. Подібних прикладів існує чимало.

Слід зауважити, що за наявності таких міжгалузевих колізій підвищення розміру штрафу як адміністративного стягнення, на якому зосередилися автори названого проекту, не призводить до посилення відповідальності за «порушення природоохоронного законодавства». Адже в такому випадку має застосовуватися колізійне правило, і діяння, що одночасно передбачене як злочин і як адміністративне правопорушення, виходячи з принципу кримінально-правової кваліфікації: «всі сумніви тлумачаться на користь особи, дії якої кваліфікуються»; та з такого аспекту кримінально-правового принципу законності, як nulla poena sine lege[386], має кваліфікуватись як адміністративне правопорушення.

2.4. Суміжні склади злочинів як тип співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками

Однією з фундаментальних категорій теорії розмежування складів злочинів є поняття суміжних складів злочинів. Цей термін використовується у багатьох працях, де йдеться про розмежування конкретних складів злочинів. Але в цих роботах не виявлено визначення поняття суміжних складів злочинів; не визначено критерії, за якими формується те чи інше коло суміжних складів злочинів; не вказані підстави, які викликали необхідність розмежовувати порівнювані склади; не проведена систематизація ознак, які, на думку авторів, є критеріями розмежування складів; не вказано до яких ознак складу належать ці відмінності. Часто розмежувальними називають ознаки, які не є ознаками складу злочину, а тому, в принципі, не можуть бути визнані розмежувальними. Автори не розрізняють розмежування суміжних складів злочинів і складів злочинів, передбачених конкуруючими нормами.

Для того, щоб дати рекомендації щодо розмежування конкретних пар суміжних складів злочинів, потрібно з’ясувати суть цього кримінально-правового явища, виявити його ознаки та вказати на відмінності від інших подібних кримінально-правових явищ.

Проблемі визначення поняття суміжних складів злочинів не присвячувалося спеціального дослідження. Водночас, не можна погодитися з Є.В. Фесенком в тому, що повністю відсутнє визначення цього поняття (Є. В. Фесенко вживав термін «суміжні злочини»)[387]. Щодо поняття «суміжні склади злочинів», принаймні, висловилися кілька вчених. Опрацювання кримінально-правової літератури дало можливість виявити всього кілька наукових праць, у яких надавалась певна увага визначенню поняття суміжних складів злочинів. На ознаки суміжних складів злочинів у своїх творах звертали увагу вчені у зв'язку з дослідженням ними проблем кримінально-правової кваліфікації, складу злочину. У підходах науковців до розуміння поняття суміжних складів злочинів прослідковуються два підходи. Перший, коли наявність спільних, тобто тотожних за змістом, а за термінологією, якою послуговувалися автори, загальних, однакових ознак, була єдиним критерієм, за яким визначали суміжні склади злочинів. Другий — коли суміжні склади злочинів визначали як такі, що містять однакові за змістом, а за термінологією цих авторів, загальні, схожі ознаки, й водночас ознаки, за якими вони відрізняються.

В межах першого підходу, тобто, коли вели мову лише про однакові за змістом ознаки, як визначальну рису поняття суміжних складів злочинів, можна виділити дві модифікації. Так, В.І. Малихін суміжні склади злочинів визначав як такі, що мають значну кількість однакових ознак[388], не надаючи значення тому, яке місце в системі ознак складу злочину вони посідають, до якого елемента складу злочину вони належать. В.О. Навроцький писав, що «проблема розмежування виникає лише щодо споріднених — суміжних злочинів чи інших правопорушень, тобто таких, які збігаються за рядом своїх характерних рис»; «збігання ознак говорить про те, що порівнювані злочини є суміжними»[389]. Таке ж, так би мовити, спрощене розуміння поняття суміжних складів злочинів простежується у більшості авторів, котрі здійснювали розмежування конкретних складів злочинів[390]. Другий прояв аналізованого підходу характеризується ускладнено-конкретизованим розумінням суті тотожних за змістом, тобто спільних ознак суміжних складів злочинів. Таку досить оригінальну дефініцію підтримує А.О. Байда. Цей автор пише, що в теорії кримінального права до суміжних чи однорідних злочинів прийнято відносити злочинні діяння, що посягають на тотожні або схожі об'єкти кримінально-правової охорони, що вчиняються з однією й тією ж формою вини[391]. Водночас, суперечачи своїй же позиції, А.О. Байда зарахував до суміжних щодо незаконної лікувальної діяльності (ст. 138 КК України) поряд зі складами, передбаченими статтями 131, 132, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145 КК України, склади порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю (ст. 202 КК України), зайняття забороненими видами господарської діяльності (ст. 203 КК України), шахрайство (ст. 190 КК України)[392]. Проте родові та всі виділені по горизонталі безпосередні об’єкти складів наведених злочинів у сфері господарської діяльності і злочинів проти власності не пересікаються з відповідними об’єктами незаконної лікувальної діяльності. Також, як видно з наведеного, А.О. Байда ототожнює суміжні та однорідні злочини.

Потреба ж у розмежуванні складів злочинів виникає й тоді, коли склади злочинів мають спільні ознаки, що характеризують різні елементи складів злочинів й, відповідно існують ситуації, коли їх об’єкти не мають ознак подібності. Сам А.О. Байда, наведеним переліком складів злочинів, зарахованих ним до суміжних, вступив у суперечність з підтримуваним ним же визначенням суміжних складів злочинів.

Таким чином, у проаналізованому підході поняттям «суміжні склади злочинів» підміняється родове поняття «склади злочинів зі спільними ознаками».

Другий підхід, який полягає у тому, що даючи дефініцію поняття «суміжні склади злочинів» автори вказують на наявність у них не лише ознак, тотожних за змістом, а й відмінних, демонструють у своїх працях А.Н. Трайнін[393], В.Н. Кудрявцев[394], Є.В. Благов[395], Є.В. Фесенко[396], Т.А. Костарєва[397], Н.Ф. Кузнєцова[398]. Особливістю позиції Є.В. Фесенка та Т.А Костарєвої, порівняно з іншими, є те, що кожен з цих авторів вважає, що суміжні склади злочинів мають не просто певну кількість ознак, за якими вони відрізняються, а що ця відмінна ознака — єдина.

А.Н. Трайнін у праці «Общее понятие о составе преступления» писав, що «в системі соціалістичного кримінального законодавства може бути відмічена наявність доволі значної кількості складів, які за конкретним змістом та юридичними ознаками дуже один одному близькі — суміжних складів. Це, по-суті, різні склади, але близькі внаслідок близькості окремих елементів цих складів[399]. Такими науковець вважав диверсію і шкідництво, бандитизм і груповий розбій, халатність і безгосподарність[400].

Цей вчений звернув увагу, на наявність розмежувальних ознак у суміжних складах злочинів, які він назвав гранями, що лежать між схожими, на перший погляд, злочинами, відділяють один суміжний склад від іншого[401]. Він наводив і аналізував суміжні склади злочинів парами.

Відповідне поняття охарактеризоване у праці В.Н. Кудрявцева «Общая теория квалификации преступлений». Хоч В.Н. Кудрявцев не сформулював граматично завершеної дефініції, але на ознаки суміжних складів злочинів вказав у різних частинах своєї роботи. Під суміжними складами злочинів В.Н. Кудрявцев розумів склади, що мають ряд загальних ознак. При тому кожен із суміжних складів має ознаку, що відсутня в іншому[402].

Визначення, яке наводить Є.В. Благов у авторефераті докторської дисертації[403] відтворює те, яке свого часу описав В.Н. Кудрявцев.

Є.В. Фесенко суміжними складами злочинів вважав склади, що мають значну кількість, або всі, крім однієї, схожі ознаки[404].

Т.А. Костарєва визначала суміжні склади злочинів як склади, які мають всі загальні, крім однієї ознаки, тобто ті, які відрізняються лише за однією ознакою[405].

Як видно з наведених висловлювань, всі автори, незважаючи на певні розбіжності, єдині в тому, що обов’язковим атрибутом суміжних складів злочинів є наявність тотожних за змістом ознак. Лише Н.Ф. Кузнєцова твердженням, що суміжні склади злочинів відрізняються за однією чи кількома ознаками і рідняться за характером суспільної небезпеки[406], по суті визначила вимогу до тотожних за змістом ознак суміжних складів злочинів, яка полягає в тому, що одним з критеріїв об’єднання складів злочинів у коло суміжних є не просто наявність спільних ознак, а ця спільність полягає у однаковому характері суспільної небезпеки злочинів, ознаки яких становлять відповідний склад. Таким чином, вона запропонувала критерій, що обмежує віднесення юридичних конструкцій зі спільними ознаками до кола суміжних складів злочинів. Проте, Н.Ф. Кузнєцова не показала значення висунутого нею обмежуючого критерію для розмежування складів злочинів.

Характер суспільної небезпеки злочинного діяння, як відомо, визначається цінністю об'єкта кримінально-правової охорони, на заподіяння шкоди якому, спрямоване це діяння. Таким чином, однаковий характер суспільної небезпеки мають ті злочини, що посягають на тотожні об'єкти або ж об'єкти, котрі знаходяться в одній площині. Аналіз показує, що склади злочинів, спільними ознаками котрих є ті, що вказують на тотожність або подібність їх об'єктів можуть перебувати у різних типах співвідношення. Це залежить від інших критеріїв, а саме: від співвідношення ознак, за якими ці склади злочинів відрізняються, що детальніше розглядається у інших структурних частинах цієї праці.

Тому характер суспільної небезпеки, що запропонований Н.Ф. Кузнєцовою як одна з конститутивних ознак поняття суміжних складів злочинів, немає підстав сприймати як визначальну ознаку поняття суміжних складів злочинів. Щоправда, не існує перешкод для того, щоби певна група злочинів, склади яких є суміжними, характеризувались однаковим характером суспільної небезпеки. Щодо таких злочинів у теорії кримінального права віддавна застосовувалось поняття «однорідні злочини»[407]. Співвідношення вказаних категорій розглядалось у попередньому структурному підрозділі.

Подібний до позиції Н.Ф. Кузнєцової підхід, щоправда, не досить чітко сформульований, демонструє С.В. Расторопов. Цей вчений не формулював дефініцію суміжних складів злочинів. Розуміння цим автором поняття суміжних складів злочинів виявляється у тих критеріях, що беруться ним за основу для виділення певного кола суміжних складів злочинів. Окреслюючи коло суміжних щодо складів злочинів проти здоров’я людини, складів злочинів, ознакою яких є насильство, або насильство, що є небезпечним для життя чи здоров’я, визначальними С.В. Расторопов називає два критерії: загальний та спеціальний. Загальним критерієм, на думку цього автора, є ступінь тяжкості злочинів, склади яких характеризуються насильством чи насильством, що є небезпечним для життя чи здоров’я, відповідно до класифікації, закріпленої в ст. 15 КК РФ, на злочини невеликої, середньої тяжкості, тяжкі й особливо тяжкі. Спеціальним критерієм цей вчений вважає особливості певного кола складів злочинів, що полягають у тому, що до цих складів поряд з насильством чи насильством, що є небезпечним для життя чи здоров’я, включені як кваліфікуючі чи особливо кваліфікуючі ознаки такі, як: заподіяння середньої тяжкості чи тяжкої шкоди здоров’ю, або зараження ВІЛ-інфекцією, або заподіяння тяжких наслідків чи інших тяжких наслідків[408].