Розділ 2. Юридичні склади правопорушень, що підлягають розмежуванню

Розмежувальні ознаки суміжних складів злочинів можуть бути виражені як у формі позитивних, так і у формі негативних понять. Ознаки складу злочину, виражені в негативних поняттях (негативні ознаки) — це ознаки, які вказують на відсутність тих чи інших якостей, властивостей, особливостей діяння, що визнається злочином[438].

Гіпотетично існує й можливість виражати спільні ознаки складів злочинів у формі негативних понять. Але стосовно спільних ознак така форма виразу їхнього змісту не бажана через надзвичайно велику кількість значень, які вміщують у себе такі поняття (широкий обсяг поняття). Це допустимо лише в тих випадках, коли поняття, що позначає певну негативну ознаку, не є надто широким за обсягом, що може бути обумовлене індивідуальними особливостями явища, відображуваного цим поняттям, етимологічними чи термінологічними традиціями певної науки (усталеним розумінням того чи іншого терміна).

Тому потрібно дослідити доцільність існуючих законодавчих підходів до використання негативних ознак як критеріїв розмежування складів злочинів, виявити і обґрунтувати найбільш оптимальні підстави формулювання розмежувальних ознак за допомогою негативних понять; виявити випадки прогалин у законі в частині використання негативних ознак для розмежування складів злочинів; виявити особливості застосування негативних розмежувальних ознак порівняно з позитивними.

Значення негативних ознак у розмежуванні складів злочинів практично не досліджувалось у кримінально-правовій науці. Роль негативних ознак складів злочинів у кваліфікації злочинів розглядалася лише В.Н. Кудрявцевим[439]. Природу і класифікацію негативних ознак досліджував Л.Д. Гаухман[440]. Проте ці вчені не виокремлювали значення ознак, сформульованих як негативні поняття, саме для розмежування складів злочинів й, відповідно, не формулювали правила, за якими вони мають бути застосовані у законі для виконання розмежувальної функції.

Існування розмежувальних ознак у формі негативних ознак зауважував В.О. Навроцький[441]. Проте констатацією цього факту він і обмежився.

Побіжно цієї проблеми торкався О.К. Марін, заперечуючи доцільність «встановлення розмежувальних ознак конкуруючих норм» шляхом доповнення загальної норми вказівкою типу: «крім випадків, передбачених у законі спеціально»[442], що було запропоновано К.С. Хахуліною як можливий, на її думку, засіб законодавчого усунення конкуренції загальної і спеціальної норм[443].

М.І. Хавронюк на прикладі ст. 427 КК України «Здача або залишення ворогові засобів ведення війни», яка містить вказівку про застосування цієї статті «лише у випадку, якщо зазначені дії вчинені не з метою сприяння ворогові» відносив відповідні законодавчі положення до правил кваліфікації злочинних діянь, що закріплені у КК[444]. Проте, критичному аналізу їх не піддавав.

У Особливій частині чинного КК України налічується понад два десятки статей, що містять склади злочинів, у конструкціях яких для розмежування законодавцем використані, так звані, негативні ознаки. Для цього законодавцем застосовані два способи, коли негативні ознаки сформульовані з різним ступенем узагальнення. Один з них — це вказівка в диспозиції статті (частини статті) Особливої частини КК про те, що цей склад злочину має місце за відсутності іншого складу (складів). Другий — це вказівка, на відсутність конкретної ознаки чи кількох ознак, як на обов’язковий елемент конструкції певного складу злочину.

Вказівка на відсутність складу злочину міститься у півтора десятка статей Особливої частини КК України: п. 13 ст. 115 «Умисне вбивство» — «за винятком вбивства, передбаченого статтями 116–118 цього Кодексу»; ч. 1 ст. 192 «Заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою» — «за відсутності ознак шахрайства»; ст. 198 «Придбання, отримання, зберігання чи збут майна, одержаного злочинним шляхом» — «за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом»; ч. 1 ст. 206 «Протидія законній господарській діяльності» — «за відсутності ознак вимагання»; ч. 1 ст. 222 «Шахрайство з фінансовими ресурсами» — «за відсутності ознак злочину проти власності»; ч. 1 ст. 328 «Розголошення державної таємниці» — за відсутності ознак державної зради або шпигунства; ч. 1 ст. 330 «Передача або збирання відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави» — «за відсутності ознак державної зради або шпигунства»; ч. 1 ст. 355 «Примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань» — «за відсутності ознак вимагання»; ч. 2 ст. 365 «Перевищення влади або службових повноважень» — «за відсутності ознак катування»; ч. 2 ст. 373 «Примушування давати показання» — «за відсутності ознак катування»; ч. 1 ст. 403 «Невиконання наказу» — «за відсутності ознак, зазначених у частині першій статті 402 цього Кодексу»; ч. 1 ст. 422 «Розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю або втрата документів чи матеріалів, що містять такі відомості» — «за відсутності ознак державної зради»; ст. 434 «Погане поводження з військовополоненими» — «за відсутності ознак більш тяжкого злочину»; ст. 445 «Незаконне використання символіки Червоного Хреста і Червоного Півмісяця» — «крім випадків, передбачених цим кодексом».

Всупереч думці Л.Д. Гаухмана[445], вважаю, що такий спосіб побудови конструкцій складів злочинів не можна назвати вдалим. З одного боку, таким чином законодавець вказує на необхідність розмежовувати певний склад злочину з іншими — тими, які названі в диспозиції відповідної статті (частини статті), по-суті, визначаючи певне коло суміжних складів злочинів. Але, з іншого боку, такий спосіб не вирішує проблему розмежування цих суміжних складів злочинів. Вказівка в законі на відсутність ознак цілого складу злочину практично нічого не дає для процесу розмежування, бо є тільки підтвердженням необхідності розмежовувати відповідні склади злочинів, яка сама собою стає очевидною в результаті системного аналізу ознак відповідних складів злочинів. Аналізована законодавча модель — це вказівка на необхідність шукати відмінність без вказівки на ознаки, що її визначають. Це постановка завдання перед правозастосувачем, для виконання якого законодавець не надав засобів. Серед правил визначення понять у формальній логіці вказується, що визначення не повинно бути негативним. Адже негативне визначення не розкриває змісту означуваного поняття. Воно вказує, чим не є предмет, не вказуючи, чим він є[446]. Характеризуючи подібні ситуації у КК РСФСР 1960 р., В.Н. Кудрявцев писав, що в таких випадках негативні ознаки становлять собою надлишкову інформацію, яка має для юриста нейтральне значення[447]. Хоч у кримінально-правовій літературі висловлювалась й інша точка зору: К.С. Хахуліна пропонувала застосовувати вербальну формулу «крім випадків, передбачених у законі спеціально» як засіб законодавчого усунення конкуренції загальної і спеціальної кримінально-правових норм[448]. Проте, таке і подібні формулювання, наприклад, «за відсутності ознак більш тяжкого злочину», як у ст. 434 КК України «Погане поводження з військовополоненими», або «крім випадків, передбачених цим Кодексом», як у ст. 445 КК України, крім того, що не визначають конкретного переліку складів злочинів, які потрібно розмежовувати, взагалі виглядають одіозно. Хто б, маючи достатні знання з кримінального права, сумнівався, що діяння підлягає кваліфікації за тією чи іншою статтею (частиною статті) Особливої частини КК, якщо його ознаки збігаються з ознаками складу злочину, передбаченого саме цією конкретною статтею (частиною статті), і що для цього має бути встановлена відсутність ознак інших складів злочинів? Та й навряд чи можна погодитися, що такими абстрактними вказівками можливо усунути потенційну конкуренцію кримінально-правових норм. У таких випадках обсяг definience є ширшим за обсяг definiendum (Dfd<Dfn), що вважається логічною помилкою визначення понять[449]. У формальній логіці визнано, що саме ознаки, а не поняття, сформоване цими ознаками, це те, в чому предмети подібні один з одним чи відмінні один від одного[450]. Дивно, але серед представників формальної логіки є автори, які висловлюють інші точки зору. Так, В.Є. Жерєбкін, розуміючи склад злочину, як «юридичне поняття про певний суспільно небезпечний вчинок», як «зміст поняття, який відображає конкретний злочин»[451], вважаючи склад злочину «і юридичною, і логічною основою (я би сказала — об'єктом — Л.Б.) для відмежування одних злочинів від інших», бере на себе сміливість стверджувати, що, «склад злочину крадіжки дає змогу відрізнити крадіжку від усіх близьких до крадіжки злочинів, таких як пограбування, розбій, шантаж, шахрайство тощо»[452]. Водночас розуміння ним ознаки поняття не суперечить загально прийнятому у формальній логіці: «ознакою називається все те, в чому предмети схожі один з одним, або чим різняться, — пише цей автор»[453].

Крім того, наведені вище формулювання, що мають місце в диспозиціях статей (частин статей) Особливої частини КК України, є неточними. Якщо буквально тлумачити текст закону, то вказівка, наприклад, на «відсутність ознак вимагання» в диспозиції ч. 1 ст. 355 КК України означає, що для кваліфікації діяння за цією статтею, необхідно встановити відсутність усіх ознак складу вимагання, в тому числі тих, які у кожному складі злочину є незмінними (загального об'єкта, загального суб’єкта, вини). Проте, порівняння складів примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань (ч. 1 ст. 355 КК України) і вимагання (ч. 1 ст. 189 КК України) показує, що, крім тих ознак, які у кожному складі злочину є незмінними і необхідними, вони мають спільні ознаки. А це означає, що неможливою є відсутність усіх ознак, властивих основному складу вимагання у складі примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань. Через наявність певної сукупності спільних ознак й виникає потреба у розмежуванні цих складів злочинів, які є суміжними. Для того, щоб розмежувати склади злочинів, потрібно виявити в кожному з порівнюваних складів злочинів наявність розмежувальних ознак. Проведений аналіз показує, що тільки деякі ознаки основного складу вимагання відсутні в основному складі примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань. А саме, вимога, що висувається в ході вчинення злочину, передбаченого ст. 355 КК України, на відміну від вимоги — ознаки злочину, відповідальність за який настає за ст. 189 КК України, не є вимогою про безоплатну передачу чужого майна або права на майно чи вчинення будь-яких дій майнового характеру. Предметом злочину, передбаченого ст. 189 КК України, є чуже майно, право на майно, або будь-які дії майнового характеру, на які винний не має ні дійсного, ні уявного права. Одним з предметів злочину, передбаченого ст. 355 КК України, може бути майно, щодо якого у потерпілого перед винним виникає цивільно-правове зобов’язання, а тому у винного є на нього дійсне або уявне право. Так, вироком Яворівського районного суду Львівської області від 22 травня 2007 р. громадянина С.Н. було засуджено за ч. 2 ст. 355 КК України. Як зазначено у вироку, засуджений «своїми умисними діями вчинив примушування до виконання цивільно-правових зобов'язань, тобто вимогу виконати цивільно-правове зобов'язання з погрозою насильства над потерпілим та його близькими родичами, за відсутності ознак вимагання, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров'я, тобто злочин, передбачений ст. 355 ч. 2 КК України». Вчинення злочину мало місце за таких обставин. Як було встановлено в ході судового слідства, засуджений С.Н., дізнавшись про побиття своєї матері громадянином М.М., на порушення встановленого порядку виконання цивільно-правових зобов'язань з погрозою застосувати фізичне насильство до М.М. і до тимчасово відсутнього на той час в будинку його неповнолітнього сина та застосуванням фізичного насильства до М.М., котре виразилось у нанесенні ударів руками та ногами по різних частинах тіла потерпілого з використанням дерев'яної палиці, із заподіянням йому легких тілесних ушкоджень, умисно примушував М.М. передати йому гроші в сумі 1000 грн., як відшкодування за завдану ним шкоду матері засудженого[454]. Погоджуючись з даною судом кримінально-правовою оцінкою вчиненого, зауважу, що у вироку не наведено мотивації того, чому суд вважає, що у вчиненому відсутні ознаки вимагання.

В інших випадках, «коли особа, яка вимагає від потерпілого виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань, пред’являє вищі вимоги у порівнянні з тим, що потерпілий повинен був сплатити», обґрунтованою, як справедливо зазначає С.В. Дьоменко, є кваліфікація вчиненого за сукупністю злочинів, передбачених відповідною частиною статей 189 та 355 КК[455].

На безглуздість формулювань диспозицій деяких статей, що містять розглядувану конструктивну особливість, а саме: поняття вимагання, вказував М.І. Хавронюк. Він писав: «… згідно з ст. 206 КК протидією законній господарській діяльності є протиправна вимога вчинити певні діяння, поєднана з погрозою насильства над потерпілим або близькими йому особами, пошкодження чи знищення їхнього майна за відсутності ознак вимагання, тобто, виходить без погрози насильства над потерпілим чи його близькими родичами, пошкодження чи знищення їхнього майна. Такий самий недолік стосується і ст. 355 КК»[456].

В окремих випадках аналізована вказівка, наприклад на відсутність ознак катування, робить відповідну норму непридатною для застосування. Не можливо уявити існування в реальній дійсності перевищення влади або службових повноважень, що супроводжується насильством, застосуванням зброї, або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями (ч. 2 ст. 365 КК України), чи примушування давати показання, поєднане із застосуванням насильства або із знущанням над особою (ч. 2 ст. 373 КК України) «за відсутності ознак катування». Адже, як запримітив М.І. Хавронюк, мета спонукати потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі, що є ознакою катування, і така мета застосовуваного до особи насильства, як примусити давати показання, у кваліфікованому складі примушування до давання показань — одне і те саме[457].

Як уже не раз говорилося, потребу в розмежуванні складів злочинів викликає наявність у них спільних ознак — тих, які у кожному з цих складів злочинів мають однаковий зміст. Для того, щоб їх розмежувати, все рівно потрібно звертатися до аналізу і порівняння змісту конкретних ознак цих складів злочинів, незважаючи на те, є відповідна вимога в тексті статті Особливої частини, чи нема. Критерієм розмежування є ознака складу злочину, а не склад злочину в цілому. Адже склад злочину — це складна конструкція, створена сукупністю елементів, які, в свою чергу, сформовані ознаками складу злочину. Порівняння ж, як мисленна діяльність, в якій втілений процес розмежування складів злочинів, повинно відбуватися на рівні первинного — найменшого елемента системи, в нашому випадку — ознаки складу злочину[458]. Так, склади «Заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою» (ст. 192 КК України) і «Шахрайство» (ст. 190 КК України) поєднує спільність змісту таких ознак, як: предмет — чуже майно, спосіб вчинення злочину — обман або зловживання довірою, суспільно небезпечні наслідки — майнова шкода. Різниця між цими складами злочинів полягає у змісті суспільно-небезпечного діяння: «заволодіння», яке названо у ч. 1 ст. 190 КК України, полягає в тому, що майно переміщується із сфери володіння власника у сферу володіння винної особи чи третіх осіб; «заподіяння ж майнової шкоди» у складах, передбачених ч. 1 і 2 ст. 192 КК України, це, найчастіше, використання корисних властивостей чужого майна, за якого не відбувається переміщення цього майна зі сфери володіння власника у сферу володіння інших осіб. Не збігається у складах злочинів, що порівнюються, основний безпосередній об’єкт. Але, оскільки, зміст цієї ознаки визначається іншими ознаками складу злочину, то ця відмінність самостійної розмежувальної ролі не відіграє.

Передумови для правильного розмежування складів злочинів повинні міститися у самому законі. Це, перш за все, чітке формулювання відмінних ознак складів злочинів: додаткових ознак «норми-цілого», специфічних ознак спеціальної норми, розмежувальних ознак суміжних складів злочинів. Чіткість, ясність і однозначність definience є одним із відомих формальній логіці правил визначення понять[459].

Зроблений висновок підтверджується й результатами аналізу судової практики. Узагальнена вказівка на відсутність певного складу злочину як на складову частину конструкції іншого складу злочину не запобігає помилкам у кримінально-правовій кваліфікації конкретних діянь. Науковці, які займались дослідженням проблем кваліфікації конкретних злочинів, склади яких мають у своїй конструкції вказівку на відсутність іншого складу злочину, виявляють велику кількість помилок у розмежуванні таких складів злочинів із суміжними[460]. На наявність помилок на практиці, обумовлених труднощами розмежування вимагання (ст. 189 КК України) і примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань (ст. 355 КК України) звертається увага й судовими інстанціями[461].

Не дарма у кримінально-правовій літературі висуваються пропозиції виключити з конструкції окремих складів злочинів вказівку на відсутність певного складу злочину. Наприклад, О.А Самойлова у авторефераті своєї кандидатської дисертації пропонує «виключити із диспозиції ст. 330 КК України слова «за відсутності ознак державної зради або шпигунства»[462]. На жаль, у авторефераті відсутні авторські аргументи щодо такої пропозиції. Але, виходячи з наведеного вище обґрунтування, варто підтримати цю пропозицію О.А. Самойлової.

Другий підхід тобто доповнення негативними ознаками одного із складів злочинів, об’єднаних наявністю спільних ознак — це, за висловом В.Н. Кудрявцева, спосіб перевести склади злочинів, передбачені конкуруючими нормами у суміжні[463].

Однозначність змісту негативної ознаки — чітка вказівка на її несумісність з відповідною ознакою з іншого із таких складів, дана через використання такої мовної конструкції, як заперечення, що забезпечує співвідношення диз’юнкції між цими ознаками, чітко вказує на те, що вони є розмежувальними ознаками суміжних складів злочинів, а не специфічними, чи додатковими ознаками складів, передбачених конкуруючими нормами. Статей, що містять склади злочинів, розмежувальні ознаки яких сформульовані за допомогою вказівки на відсутність певної ознаки чи ознак, у Особливій частині КК України налічується біля десятка: ч. 1 ст. 122 «Умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження» — «яке не є небезпечним для життя і не потягло наслідків, передбачених у ст. 121 цього Кодексу»; ч. 1 ст. 126 «Побої і мордування» — «і не спричинили тілесних ушкоджень»; ст. 138 «Незаконна лікувальна діяльність» — «особою, яка не має спеціальної медичної освіти»; ч. 2 ст. 186 «Грабіж» — «поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого»; ст. 198 «Придбання, отримання, зберігання чи збут майна, одержаного злочинним шляхом» — «заздалегідь не обіцяне»; ч. 1 ст. 256 «Сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності» — «заздалегідь не обіцяне»; ч. 1 ст. 309 «Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту» — «без мети збуту»; ч. 1 ст. 314 «Незаконне введення в організм потерпілого наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів» — «проти її волі»; ст. 354 «Одержання незаконної винагороди працівником державного підприємства, установи чи організації» — «який не є службовою особою»; ст. 427 «Здача або залишення ворогові засобів ведення війни» — «якщо ці дії вчинені не з метою сприяння ворогові»[464].