Розділ «2. ІДЕЯ ПРАВОСУДДЯ ТА ЇЇ ЗДІЙСНЕННЯ: ФІЛОСОФСЬКО-ПРАВОВА ДУМКА»

По-третє, Радбрух зазначає, що можна «було б спробувати згладити суперечності між справедливістю, доцільністю і правопевністю, використовуючи як критерії своєрідний «розподіл праці»: з допомогою справедлидний «розподіл праці»: з допомогою справедливості слід було б визначити, чи має розпорядження правову форму, чи підпадає під поняття права, а на основі критерію доцільності розв’язати питання про правильність змісту розпорядження; і нарешті, критерій правопевності використати для оцінки того, чи можна вважати його діючим правом. Насправді ми приймаємо рішення, керуючись цілеспрямовано критерієм справедливості, лише з питання про правову природу розпорядження і про те, чи відповідає воно поняттю права. Зміст же права визначають усі три принципи. Щоправда, основну роль у питанні про зміст права відіграє принцип доцільності. Втім, цей зміст може бути змінений у результаті застосування критерію справедливості...»[322].

Відтак бачимо, що Радбрух, відзначаючи однаково важливу роль усіх елементів ідеї права, або ж наводить різні підходи, визнаючи перевагу одного з елементів, або ж чітко не визначає пріоритетності одного з них.

Така «нечіткість» позиції дала підстави по-різному трактувати підходи Радбруха до вирішення антиномії ідеї права. Так, наприклад, вказувалося на перевагу правопевності чи доцільності. Утім, Радбрух таку свою позицію «нечіткості» пояснював чітко. Його завдання — «показати суперечності, не намагаючись їх вирішити», і це, на його думку, не слід вважати недоліком системи. «Філософія не повинна вирішувати проблеми, її обов’язок — ставити питання для їх вирішення. Вона повинна не полегшувати життя, а розкривати його складності. Філософська система повинна бути подібною до готичного собору, в якому контрфорси підтримують всю будову, одночасно внутрішньо чинячи опір один одному. Наскільки підозрілою була б філософія, яка не вважала б світ творінням цілеспрямованої діяльності розуму. І наскільки безглуздим було б існування, якби світ врешті-решт не був би вирішенням життєвих суперечностей»[323].

Вирішення суперечності антиномії (погляди після 1932 року). Усі ці погляди, підкреслимо, викладено у праці «Філософія права» 1932 р. Ідеологія і практика націонал- соціалізму та власний досвід Радбруха (звільнення з університетської посади через незгоду з режимом) внесли корективи в його вчення про «ідею права» у частині вирішення складових цінностей антиномії. Під впливом злочинів режиму націонал-соціалізму Радбрух дещо пом’якшив релятивістські позиції, надаючи більшого значення справедливості як елементу ідеї права. Відповідно конкретизував Радбрух і підхід до вирішення антиномії ідеї права — на користь пріоритетності справедливості над правопевністю і доцільністю. У повоєнних статтях «П’ять хвилин філософії права» (1945)[324] та, особливо, «Законне неправо та надзаконне право» (1946)[325] вчений так вирішує питання про антиномію ідеї права та статус несправедливого закону.

Радбрух пише, що «... позитивне і гарантоване приписами та силою право має пріоритет навіть тоді, коли воно за змістом несправедливе і недоцільне. Винятки становлять лише випадки, коли суперечність діючого закону та справедливості сягає настільки нестерпного масштабу, що закон як «несправедливе право» поступається справедливості. Неможливо розмежувати випадки «законодавчого неправа» і закону, який діє всупереч своєму несправедливому змісту. Але, втім, можливо чітко виокремити таку ситуацію: коли до справедливості навіть не прагнуть, коли рівність, що становить її основу, свідомо заперечується в правотворчому процесі, тоді закон є не лише «несправедливим правом», а більше того — він є неправовим за своєю природою, бо право, в тому числі й позитивне, не можна визначити інакше, аніж як порядок і сукупність законів, покликаних за своєю суттю слугувати справедливості»[326].

Це положення заклало основу «формули» (чи навіть «формул») Радбруха. Так, американський вчений Стенлі Полсон реконструює положення Радбруха у дві «формули» про статус несправедливих законів, що частково збігаються: перша — щодо «нестерпного» відходу від справедливості, друга — щодо відсутності «навіть прагнення» до встановлення справедливості. За першою формулою те, що за формальними ознаками видається законом, вважається «несправедливим законом» і відтак повинно поступитися справедливості (перша формула), або ж є «не лише «несправедливим правом», а більше того — «неправовим за своєю природою» (друга формула)[327].

Ідеї Радбруха про статус «несправедливого права» та, зокрема, «формула Радбруха» мали не лише академічне значення, а й практико-правове. Як свідчить праця «Законне неправо та надзаконне право» (1946), суди вже тоді використовували ідеї, висловлювані Радбрухом про статус «несправедливих» нацистських законів (і не лише). Актуальними та принадними стали ідеї Радбруха у справі Федерального конституційного суду 1968 р., рішенням якого було визнано недійсним Закон «Про громадянство» (1941), оскільки він суперечив фундаментальним принципам справедливості. Набули нової актуальності ідеї Радбруха в зв’язку з судовими процесами 1989-1999 рр., пов’язаними з охороною Берлінської стіни за фактами, які мали місце до возз’єднання Німеччини. У першому з серії справ рішенні від 3 листопада 1992 р. Верховний федеральний суд прямо послався на формулу Радбруха, згадану в статті «Законне неправо та надзаконне право» і таким чином визнав недійсною норму Закону НДР «Про державний кордон», яка виправдовувала застосування зброї проти порушників кордону.

Отже, поряд із «ідеєю права», Радбрух розвиває ідею «надзаконного права», що ставить питання про її співвідношення з теорією природного права. Тим більше, що вчений відкрито та затято критикував правовий позитивізм періоду націонал-соціалізму, який, використовуючи принцип «закон є закон», «зробив правників, як і весь народ, беззахисними перед свавільними, страшними та злочинними законами»[328]. Як відзначає В. С. Нерсесянц, «у Радбруха розрізнення права і закону проводиться і трактується з раціоналістично-філософських (у дусі неокантіанства), а не з юснатуралістичних позицій: у концепції Радбруха право (в його розрізненні з законом) — це «ідея права», а не «природне право»[329]. І хоча «ідея права», ідея «надзаконного права» у повоєнний період були спрямовані на критику юридичного позитивізму, сприяли росту теоретичного та практичного інтересу до ідей природного права, його повоєнному «відродженню», Радбрух не вважав себе прихильником правового позитивізму чи (теорії) природного права.

Академічна дискусія щодо доносу. Водночас один із прихильників теорії природного права Л. Фуллер використав як довід ідею Радбруха про надзаконне право в академічних дебатах із Г.-Л.- А. Хартом; зокрема щодо справи про «нацистського донощика»[330].

У цій справі жінка в часи режиму націонал- соціалізму, виконуючи тогочасні діючі правові приписи, донесла на свого чоловіка як на політичного дисидента. Після війни її звинуватили у вчиненні злочину проти свого чоловіка. Постало питання: чи слід давати діям жінки правову оцінку за законами, які діяли в часи фашистського режиму (і які опісля вважалися несправедливими), чи за законами, які діяли до та після режиму націонал-соціалізму?

На думку Л. Фуллера, котрий, як відзначалося, спирався на аргумент Радбруха, нацистське право, за яким діяла жінка, було настільки зле, що воно навіть і не могло вважатися діючим правом. На його думку, праву мусить бути властива «внутрішня моральність». На відміну від аргументу теологічної традиції, аргумент Фуллера, втім, не був догматичним чи природно-правовим, а, радше, ґрунтувався на низці процесуальних принципів, тісно пов’язаних із ідеєю верховенства права (зокрема вимог про те, що закони повинні бути послідовними, перспективними, а не ретроспективним, публічними, такими, яких можливо дотримуватися тощо). Відповідність цим процесуальним принципам, на думку Фуллера, з часом «зробить право чистим» змістовно.

З думкою та, відповідно, оцінкою Фуллера не погоджувався Г.-Л.-А.Харт, який вважав, що жінку варто визнати такою, що не вчинила злочину згідно з тогочасним позитивним правом. Для того, щоб інкримінувати їй таке діяння, слід прийняти ретроспективне законодавство; і, на його думку, це єдиний правомірний шлях. Хоча таке рішення видається на перший погляд несправедливим, на думку вченого, воно було б більш морально відповідним: вибором найменшого з двох лих. Перевага цього рішення й у тому, що таким чином уникається розмиття понять, «що є правом» і «яким право повинно бути»[331].

Постає й питання про те, чи згідно з «формулою Радбруха» згадуваний закон у частині обов’язку про донесення, вважався б частині обов’язку про донесення, вважався б «неправовим». Для цього його слід визнати або (а) за формальними ознаками «несправедливим законом», або (б) «неправовим за своєю природою». У першому випадку маємо таке (а) правове питання: чи суперечність згадуваного закону (його припису) та справедливості сягнула настільки «нестерпного масштабу», що закон як «несправедливе право» повинен поступитися справедливості, й, зокрема, чи, приймаючи його, «до справедливості навіть не прагнули», а чи, у другому випадку (б) «рівність, що становить її основу, свідомо заперечувалася у право- творчості»? У протилежному випадку такий закон, за загальним правилом Радбруха, як «позитивне і гарантоване приписами та силою право має пріоритет навіть тоді, коли воно за змістом несправедливе і недоцільне».

Висновки. Запропонований виклад показує суперечливість підходів до вирішення однієї ситуації, які водночас чітко вказують на різницю в формальному та змістовому аналізі права та закону. Вибір того чи іншого аналізу може виявитися визначальним. Вирішення суперечливості випадає на долю суддів, які можуть використовувати, наприклад, у межах поняття «розсуду», керуючись певним праворозумін- ням, запропоновані формули вчених. У вивченні меж впливу судового праворозуміння й полягає перспектива подальших досліджень філософії правосуддя. 327