Розділ «2. ІДЕЯ ПРАВОСУДДЯ ТА ЇЇ ЗДІЙСНЕННЯ: ФІЛОСОФСЬКО-ПРАВОВА ДУМКА»

Прикметно є те, що представники цього напрямку ратували за вивільнення суддів від усіх правил інтерпретації, які зв’язували прийняття судових рішень із формальними джерелами писаного права. Їхня позиція: завдання теорії (теорій) юриспруденції — визнати й описувати природу й межі суддівської свободи, а не штучно обмежувати суддівську практику. Відповідно вони наголошували на трьох аспектах судочинства: по-перше, судочинство — це засадничо вільна й творча діяльність з істотним обсягом дискреційного правотворення; по-друге, писане право всіх видів (кодекси, закони, прецеденти) є природно неповним, а тому неспроможним відповісти на всі правові питання; по-третє, всі правила правової інтерпретації, зокрема ті, що спрямовані на обмеження суддівської свободи, пов’язані з неочевидними ціннісними судженнями і позаправовими принципами. Ці положення, зазначає Д. Лінд, поділяли усі представники «вільного правознавства», проте, їхні погляди істотно різнилися[281].

Цікавими у цьому зв’язку є погляди Канторовича. У передмові до посмертного видання його праці «Визначення права» А. Ґудхарт відзначає непересічну роль вченого у розвитку вільного вчення про право, особливості його поглядів. Канторович, вважає англійський правознавець, у праці «Боротьба щодо правової науки» (1906) «виклав чіткіше, ніж раніше, нову й доволі дискусійну доктрину школи вільного права. Слова «вільне право» породили чимало непорозумінь, які супроводжували Канторовича все життя»[282].

Після вимушеної еміграції з Німеччини в 1933 році, Канторович опублікував у Yale Law Journal статтю «Трохи раціоналізму про реалізм» (1934), яка обмежила значення школи американського правового реалізму. Ось як критично, описує Канторович вчення про вільне право: «Доктрина вільного права вчить (якщо стисло узагальнювати складну систему): традиційні джерела права, «формальне» право, закони і прецеденти, містять прогалини, які заповнюються правом у випадку судового рішення, і це право повинна мати загальний характер, якщо йдеться про дотримання принципу рівності перед законом; тому цей «заповнюючий» матеріал має складатися з норм, правових норм. Це право «вільне» в тому розумінні, що воно не є формальним правом: його не було формалізовано, воно поки що перебуває в перехідному стані, подібно до законопроектів, політичних принципів, торгових звичаїв, невисловлених переконань, емоційних преференцій. Багато з них сформульовано спеціально для вирішення судами конкретних правових справ, керуючись судовим розсудом, актами волі, що надає їм характеру ціннісних суджень, а відтак робить судовим правом. Їхня чинність є меншою за чинність формального права й часом ніякою, але їхнє практичне значення часто є навіть більшим, бо існує менша ймовірність наявності правових суперечок при чіткому й всебічному формальному праві. Цей «вільно-правова» теза перебільшена тими реалістами, які вчать, що право складається винятково із судових рішень, а відтак із фактів»[283].

Ґудхарт зауважує, що революційний для європейського континенту погляд (на роль суддів та їхню діяльність), де основа права — це теоретично довершені кодекси, є загальновідомим і загальноприйнятим серед правників загального права. Їм добре відомо, що закони й прецеденти не охоплюють усіх ситуацій, які вирішуються судами, й тому, коли виникає «нова» справа, суддя має сформулювати відповідне правило для вирішення справи. Ґудхарт додає, що сьогодні такі справи трапляються частіше, ніж в ХІХ ст.[284], а відтак залишається інтерес до ідей, висловлених у вченні про вільне право.

Отож бачимо, що поява й розвиток вчення про вільне право були зумовлені середовищем, історичними умовами, а також особливостями тієї правової системи, якої воно стосувалося.

Зупинимося детальніше на поглядах Ерліха. Критикуючи пандектизм, він називав його «правовим техніцизмом». Разом із тим, він не надавав надмірно важливого значення «внутрішньому почуттю справедливості судді», як це робили Фукс і Гмелін. Ерліх не заперечував впливу законодавства як джерела права на діяльність судді, проте виокремлював три істотні чинники впливу на прийняття судових рішень, здійснення правосуддя.

Перший чинник — ціннісні судження у судовій інтерпретації. Ерліх указує на наявність нормативного припущення про необхідність «правильного» рішення. Тому він не погоджується з «техніцистами», які заперечували цей чинник у судочинстві.

Другий чинник — соціально-історичний контекст справи. Кожна справа повинна розглядатися зважаючи на її історико-соціальний контекст. Для суддів обставини кожної справи — це «коефіцієнти соціальних тенденцій», і судді відтак повинні покладатися, принаймні частково, на домінуючі на час ухвалення рішення тенденції чи соціальні умови. Ерліх вважав, що відкрите визнання цього соціально- історичного аспекту права уможливило б розуміння суддями відсутності в часі й просторі абсолютних правових норм, звільнило б їх від «важких кайданів» техніцизму.

Третій чинник — «особистість судді». Ерліх убачав у ньому істотний чинник будь- якого, й зокрема, вільного правосуддя. Воля, свобода судді, за Ерліхом, — це не суб’єктивний інтуїтивізм Фукса чи Гмеліна, а консервативна свобода відповідального відношення до правового розвитку, турбота судді про належність своєї особистості. Така «особистість» всебічно розглядає всі чинники, писане право, історико-соціальний контекст, убачає в правових нормах «живу енергію». На цьому аспекті варто зупинитися детальніше.

Особистість судді як гарантія правосуддя. Нині в Україні часто зазначається: однією з гарантій здійснення правосуддя (незалежності суддів) є фінансування судів, його «особливий порядок», «стале забезпечення», що є частиною «механізму захищеності судової влади»[285]. Разом із тим, чи не можна говорити і про «особистість» судді, як гарантію правосуддя?

Саме «особистість» судді, вважає Ерліх, вирішує, чи дотримуватися «букві закону». Зразковість здійснення правосуддя — результат «особистості», сформованої й зумовленої почуттям справедливості, ґрунтованому на тому, що Ерліх називає «принципами правової традиції». Недосконалість «особистості» — ймовірність зловживань. Завадити останньому може «суддівська традиція», «культура судового правоутворення». Саме це, як відзначає український дослідник англійської системи прецедентного права Б. В. Малишев, поряд з організаційними чинниками (автономність судової влади, прозорість процесу, його особливості тощо), запобігає в Англії зловживанням з боку суддів[286].

Вважаючи, що «немає жодної іншої гарантії правосуддя, окрім особистості судді», Ерліх зазначає, що лише наділивши суддю свободою можна очікувати від нього відповідальності за «несправедливість», сваволю його рішень. На відміну від техніцизму, школа вільного права не ратує за звільнення судді від відповідальності за рішення, апелюючи до «правильності» передбачених правовими нормами правових фікцій чи «простого» здійснення намірів законодавця. Суддя, на думку Ерліха, повинен нести відповідальність за власні рішення, які вможливлені його свободою. В Ерліха така свобода носила однозначно консервативний характер.

Сьогодні в Україні можемо говорити про прагнення уможливити й забезпечити незалежність судів і суддів (матеріальну, ідеологічну тощо). Це чинники сприяння свободі, однак чи є вони чинниками внутрішніми? Чи уможливлять вони (й взагалі, чи є таке прагнення та потреба) «більшу свободу» суддів у прийнятті судових рішень? Чи матимуть «більшу свободу» судді, залежатиме як від «принципів суддівської традиції», особливостей правової системи України, так і, безумовно, від рівня розвитку «особистості судді», про яку говорив Ерліх.

Правозастосувальна діяльність, право- знаходження як спосіб заповнення прогалин у праві. Однією з основних стадій застосування правових норм, як відзначається у сучасній теорії та практиці права, є «пошук правової норми, яку належить застосувати»[287]. Питання пошуку актуалізується у випадку прогалин у позитивному праві — «відсутності норми щодо фактів і соціальних зв’язків, які знаходяться в сфері правового регулювання»[288]; «повної або часткової відсутності нормативно-правової регламентації певної групи суспільних відносин, що потребують правового регулювання»[289]. Розрізняються прогалини в позитивному праві (повна відсутність нормативно-правового джерела), в нормативно-правовому регулюванні (відсутність норми закону чи підзаконного акта), в законодавстві (відсутність закону як нормативно-правового акта) та законі (неповне врегулювання питання в даному законі)[290].

У 1974 р. радянський спеціаліст з прогалин у праві В. В. Лазарєв писав: «На нашу думку, слід раз і назавжди відмовитися від беззастережної тези про те, що прогалини в праві заповнюються судами чи іншими органами в процесі застосування права. Усунути прогалину в праві можна лише шляхом додаткової нормотворчості. Якщо доктрина і законодавство визнають повноцінними джерелами права лише акти, які виходять від компетентних правотворчих органів влади й управління, то лише ці органи користуються прерогативою заповнення прогалин. Всі інші державні органи, рівно як і громадські організації (окрім відомих винятків), колективи трудящих, наукові установи, окремі вчені і т.д. беруть діяльнісну участь у встановленні прогалин, але не наділені правом на їх усунення»[291].

Через тридцять років той самий автор пише: «Як фактично, так і юридично окремі положення постанов вищих судових інстанцій хоча і частково, але заповнюють прогалини в праві. В. О. Туманов назвав Конституційний Суд правотворчим органом по суті, хоча він формально й не належить до правотворчих. З точки зору існуючої практики важко з цим не погодитися. Однак у силу конституційного принципу розподілу влади Конституційний Суд не може бути законодавчим органом»[292].

Разом із тим, якщо виходити з того, що поняття законодавства (позитивного права) вужче за поняття права, то закономірно ставити питання про те, чи може конституцій суд, не будучи законодавчим органом, бути органом правотворчим.

Якщо припустити, що «безпрогалинного» позитивного права не буває, то слід визнати (й про це свідчить практика), що судді часто мають справу з прогалинами в праві. У цьому зв’язку питання «свободи судді», «суддівського розсуду», «вільного правознаходження» переносяться з теоретичної в практичну площину.

Тлумачення права як спосіб правознаходження. Одним із способів визначення права є його тлумачення, за якого тлумачаться різні прояви права: принципи, норми, положення тощо. Останні часто бувають суперечливими, антиномічними.

Те, що Ерліх хотів підкреслити, коли говорив про складність судового рішення, Густав Радбрух конкретизував і концептуалізував у «формулі Радбруха», яка викладає підхід до вирішення антиномій ключових правових цінностей: правопевності, справедливості (як рівності) та доцільності[293]. З такими антиноміями й мають справу судді. Їх вирішення часто потребує герменевтичного інструментарію. Як відзначає О. О. Мережко, «справді, право складається з визначених антиномій, і це суттєвий аспект герменевтики, отже, завдання того, хто тлумачить право, зокрема судді, полягає в тому, щоб правильно збалансувати ці антиномії. Найчастіше розв’язання цього завдання досягається не за допомогою якоїсь методології, а на інтуїтивному рівні, тобто того, що називається гносеологічним аспектом герменевтики, оскільки з точки зору гносеології є три джерела пізнання світу: досвід відчуттів, розум та інтуїція. На жаль, інтуїції надається мало значення, але я особисто чув від суддів, що вони спочатку доходять висновку інтуїтивно, а потім за допомогою якихось логічних формул намагаються це рішення обґрунтувати. Це свідчить про те, що пошук справедливості інтуїтивний. Через це необхідно дослідити інтуїтивістський напрям, пов’язаний з феноменологією, теорією Лосського тощо. ...герменевтика (або мистецтво) тлумачення перетворює право на справжню творчість. Право — це не наука. Право — це творчість. Стародавні юристи мали рацію, коли казали, що юриспруденція — мистецтво добра і справедливості, мистецтво, пов’язане з творчим пошуком добра і справедливості. Цей пошук здійснюється найчастіше на рівні інтуїції»[294].