Розділ «2. ІДЕЯ ПРАВОСУДДЯ ТА ЇЇ ЗДІЙСНЕННЯ: ФІЛОСОФСЬКО-ПРАВОВА ДУМКА»

Також відзначимо, що концептуальні погляди Ерліха спонукають до питань про засади винесення судових рішень, розсуд судді, участь народу в здійсненні правосуддя в Україні.

Так, стаття 213 ЦКП України передбачає, що «рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим». Разом із тим, вважається, що «законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом». Проте, що слід розуміти під терміном «закон»? Чи означає це, що суд не вправі вирішувати справу згідно з іншими джерелами права?

Законом України «Про судоустрій», чинним у 1992-2010 роках, передбачалося, що «суддям забезпечується свобода неупереджено- го вирішення судових справ відповідно до їх внутрішнього переконання, що ґрунтується на вимогах закону» (п. 6 статті 14) (порівняйте з формулювання статті 62 попереднього ЦПК[310]). Що означає «свобода неупередженого вирішення судових справ»? Де межі цієї «свободи»? Чи стосуються слова «що ґрунтується на вимогах закону» слів «внутрішнього переконання» чи слова «свободи»? І що, якщо «вимоги закону» суперечать поняттю судді про те, що означає «бути справедливим»? (Стаття 10 Закону України «Про статус суддів» (1992, зі змінами і доповненнями; нині не чинний) зобов’язує «вперше призначеного суддю» прийняти присягу такого змісту: «Урочисто присягаю чесно і сумлінно виконувати обов'язки судді, здійснювати правосуддя, підкоряючись тільки закону, бути об'єктивним і справедливим».) Чи означатиме це, що суддя, за «порушення законодавства при розгляді судових справ» буде «лише» притягнутий до дисциплінарної відповідальності (стаття 31 Закону України «Про статус суддів»), а за порушення присяги (тобто за те, що не «буде справедливим») буде звільнений з посади» (стаття 15 Закону України «Про статус суддів» 1992 року)?

Чим повинен керуватися «народ, який безпосередньо бере участь у здійсненні правосуддя через народних засідателів і присяжних» (п. 3 статті 5 Закону України «Про судоустрій України» 1992 року)? Чи означає положення про те, що «народні засідателі під час здійснення правосуддя користуються усіма правами судді» (п. 2 ст. 65 Закону України «Про судоустрій України» 1992 року), а не обов’язками, що вони (народні засідателі) можуть керуватися й іншими джерелами права при вирішенні судових справ? Як розуміти залучення «народу до участі у здійсненні правосуддя» — як прагнення зробити суд більш «соціальним», а соціум — більш «судово-свідомим»?

Висновки. Ерліх-науковець розпочав як історик (римського) права, продовжив як соціолог (розробивши соціологію права) і завершив як філософ права. Розглядаючи право як «живий» феномен, норми права - як «живу» енергію, він виявив й емпірично конкретизував його глибокий зв’язок з багатогранним, структурно різноманітним суспільством. Не відки- даючи ролі держави в правотворчості, Ерліх разом із тим акцентував увагу на необхідності вивчення «живого права, як внутрішнього порядку людських спільнот». Він переконливо показав, що існує не лише державний, але й соціальний примус «права». Ерліх пропонував чесно визнати ту обставину, що судді застосовують не лише існуючі норми законодавства, але й, у силу прогалин в останньому, займаються «правознаходженням». Замість того, щоб закрити очі на існуючу проблему, він натомість запропонував її наукове обґрунтування та розробку. Судді за Ерліхом — це не «судді сваволі» чи «судді пануючого режиму» (що в принципі можливо також), зате «судді в кращому розумінні слова». Судді — це досвідчені юристи, зайняті не тільки застосуванням законодавства, а й спостереженням за соціальним життям, й часом творенням права, оскільки вони його найкраще знають і ставляться (мають ставитися) до нього, як до кращого творіння соціуму. Сьогодні вже не видається дивним, що «народ безпосередньо бере участь у здійсненні правосуддя через народних засідателів і присяжних», а саме це, мабуть, і є проявом донесення соціальності права, адже саме вони, звичайно ж в ідеалі, сприяють судді в «правознаходженні». Суддя сьогодні вже «не один» у своєму право- знаходженні. І лише враховуючи цю соціальність права, й може судове рішення вважатися таким, наприклад, у випадку нашої країни, що винесене «іменем (народу) України», й бути обов’язковим до виконання на всій території України.

До вивчення наукової спадщини Ерліха нас зобов’язує не тільки й не стільки спільна географія, скільки його правознавчі здобутки. Актуальність його ідей, цінність часто суперечливих спостережень і міркувань, думок для сучасного українського правознавства полягає у їхній здатності сприяти плюралізації й конкретизації праворозуміння, критично конструктивному підходу до вирішення актуальних проблем суспільство-, право-, державотворенню в Україні. Відзначаючи цінність самої можливості, подарованої епохою, «переглянути» й «повернути» Ерліха у нинішній правознавчий дискурс, зробімо це мудро, вдумливо й далекоглядно.

2.3. Судове здійснення ідеї права: філософія правосуддя як критерій розмежування неправового та правового законодавства (прикладна філософія права Г. Радбруха)

Вступні зауваги: осмислення критеріїв. У сучасній теорії і практиці права розрізняють поняття «право» та «закон», що уможливлює визнання закону чи, ширше, законодавства не- правовим. Практичною демонстрацією цього положення є практика конституційних та верховних судів, які, зазвичай, вважаються «судами права». Так, наприклад, Конституційний Суд України уповноважений визнавати закони загалом чи частково неконституційними, керуючись принципом верховенства конституції, інтерпретуючи положення Конституції України з позицій принципу верховенства права (а не закону). Суди у США компетентні визначати «what law is» (що є правом, законом), у наслідку визнаючи нормативно-правові акти неправовим. Вироблено значний масив судової практики щодо визнання правомірності, законності нормативно-правових актів, аналіз яких виявляє закладені в ній підходи, зумовлює потребу їх філософсько-правового осмислення.

Частковому розв’язанню даної проблеми й присвячено цей фрагмент дослідження. У цьому зв’язку одним із філософсько-правових підходів, що використовується в судовій практиці щодо визнання законодавства неправовим і на який спирається автор, є підхід, розроблений німецьким правознавцем Густавом Радбрухом[311]. Його думки, що викладаються далі, зіставлені з деякими тематичними ідеями Г.-Л-А. Харта та Л. Фуллера. З цього і розпочнемо виклад основного матеріалу дослідження з подальшим повним обґрунтуванням отриманих наукових результатів.

Ідея права та антиномія правових цінностей. «Право, — писав Радбрух у «Філософії права» (1932), — це те, що відповідно до свого смислу покликане служити ідеї права»[312]. Ідея права, яку вчений ототожнював з ідеєю справедливості в широкому розумінні, засновується на трьох правових цінностях, які її реалізовують: справедливість (у вузькому розумінні), доцільність і правопевність (Rechtssicherheit) або, за іншим перекладом, який ми вважаємо менш відповідним, правова стабільність чи правова визначеність).

Конституційний Суд України, даючи тлумачення терміну «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 Кодексу законів про працю України щодо визначення сфери застосування «контракту» як особливої форми трудового договору, відзначив, що його «треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародно-правові договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України» (пункт 1 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/98 від 9 липня 1998 року (справа про тлумачення терміну «законодавство»).

Справедливість як змістовий елемент ідеї права Радбрух трактував як формальну нормативну ідею. «Ідею права ми знаходимо в справедливості й визначаємо суть цієї справедливості (у даному випадку — правової справедливості) диференціюючою — як рівність, тобто, як однакове регулювання рівних і, відповідно, неоднакове — відмінних людей і відносин»[313]. Охоплюючи справедливість ідеєю права, Радбрух вбачав у ній найвищий критерій позитивного права, який слід реалізовувати законодавцеві. Звідси й розуміння Радбрухом того, що правом є лише те, що принаймні має на меті служіння справедливості.

Доцільність як елемент ідеї права Радбруха пов’язується з призначенням або ціллю (цілями) права. Як відзначає вчений, «справедливість вказує нам на те, що рівне слід регулювати однаково, а нерівне — неоднаково, але вона нічого не говорить про критерії, згідно з якими те чи інше слід характеризувати як рівне чи нерівне. Більше того, вона визначає лише відносини, але не вид регулювання. На обидва ці питання слід відповісти, виходячи лише з цілі права. Поряд із справедливістю другою складовою ідеї права є доцільність»[314]. Відтак поняття доцільності, пов’язуючись із призначенням, ціллю (цілями) права, стає відносним критерієм ідеї права, який, утім, як підкреслював Радбрух, доповнюється справедливістю.

Правопевність ідеї права розкривається Радбрухом у трьох контекстах: як правова безпека, правова пізнавальність і правова стабільність. Правова безпека, або безпека через право, означає захищеність правом (наприклад, від правопорушень). Правова пізнавальність чи поінформованість означає можливість розуміння правових положень, здатності доведення фактів на засадах чіткого діючого права (а не його значення). Правова стабільність або непорушність, правонаступництво, означає незмінність правових положень, що має на меті захист уже діючих положень, їхню зміну лише за вставленою процедурою. На відміну від справедливості, доцільність — це не абсолютна, змінна правова цінність[315].

Справедливість, доцільність і правопевність як правові цінності — це взаємопов’язані компоненти ідеї права, які водночас можуть перебувати в суперечливому співвідношенні, конфлікті, антиномії. Подоланню антиномії ідеї права присвячені центральні положення вчення Радбруха, зокрема, по-перше, більш ранні погляди, висловлені ним у довоєнних працях та, по-друге, більш пізні погляди, формалізовані в так званій «формулі Радбруха» — результаті видозмін його поглядів унаслідок філософсько-правової рефлексії на ідеологію і практику соціал-націоналізму.

«Загальноприйнятими і загальнообов’язковими елементами ідеї права, — пише Радбрух у «Філософії права» (1932), — є справедливість та правопевність, релятивістським же елементом є не лише доцільність, а й відносини субординації цих трьох елементів між собою. ...Справедливість і доцільність висувають протилежні вимоги. Справедливість — рівність, рівність права вимагає універсальності правових норм. Справедливості властива певна узагальнююча дія. Але рівність не є чимось даним, вона завжди лише абстракція даної нерівності, що розглядається з певної точки зору. З точки ж зору доцільності, будь-яка нерівність залишається істотною. Доцільність слід максимально індивідуалізувати. Отож справедливість і доцільність суперечать одна одній»[316].

«У свою чергу, справедливість та доцільність вступають у суперечність із правопевністю. Правопевність — це феномен позитивного права. А воно діє без врахування власної справедливості і доцільності. Позитивність — це факт»[317]. Більше того, «вимоги правопевності можуть, нарешті, вступити в суперечність навіть із наслідками позитивності, яка сама являє собою вимогу стабільності»[318].

Вирішення суперечності антиномії (погляди до 1932 року). Як вирішує суперечності між трьома елементами ідеї права Радбрух?

По-перше, він відзначає, що з трьох елементів ідеї права доцільність вважається релятивістською за суттю, тоді як справедливість та правопевність — абсолютними. Ці останні, — пише Радбрух, — «стоять над суперечностями державно-правових поглядів, над боротьбою політичних партій. Сам факт, що спорові між правовими поглядами буде покладено край, важливіший за те, що йому буде покладено справедливий і доцільний край, оскільки саме існування правопорядку важливіше, ніж його справедливість і доцільність. Це друге велике завдання права, перше ж рівним чином усіма схвалено — правопевність, безпека, тобто порядок і мир»[319]. Примітно, що у цьому питанні Радбрух посилається на думки інших тогочасних вчених, так би мовити, на тодішню «загальноприйняту думку».

По-друге, Радбрух визнає, що «в інтересах правопевності в окремих випадках може бути визнано правоможним неправильне з точки зору свого змісту судове рішення»[320]. Радбрух де-не-де відверто говорить про пріоритетність правопевності. Так, обговорюючи роль судді, він зазначає, що «професійний обов’язок судді полягає у тому, щоб вводити в дію «волю дійсності», закладену в законі, жертвувати власним правовим почуттям [розумінням того, що він вважає правильним] в ім’я вищого авторитету закону. Йому належить запитувати лише про те, що відповідає закону, й ніколи про те, чи є це одночасно й справедливим. ...Ми зневажаємо священнослужителя, який проповідує всупереч власним переконанням, але поважаємо суддю, який всупереч своєму правовому почуттю залишається вірним закону»[321].