Розділ «2. ІДЕЯ ПРАВОСУДДЯ ТА ЇЇ ЗДІЙСНЕННЯ: ФІЛОСОФСЬКО-ПРАВОВА ДУМКА»

Суддя і правознавець Б. Кардозо[295] ще у 1921 р. у праці «Природа суддівського процесу» (яка, до речі, німецькою мовою видавалася під назвою «Живе право»), осмислюючи «те, чим займаються судді», звертаючись до ідей Ерліха, писав, що «передусім у галузі конституційного права метод вільного рішення став ...домінуючим»[296].

В Україні сьогодні, як указує правознавець і суддя Конституційного Суду України (у відставці) М. І. Козюбра, не маємо чіткого теоретико-правового розуміння діяльності Суду. Професор Козюбра уточнює: тлумачення, яке дається Конституційним Судом щодо відповідних положень Конституції, за своєю гносеологічною природою та юридичними наслідками є, по суті, однопорядковим із конкретизацією, яка здійснюється правотворчими органами. Тут також присутні елементи правотворчості. Працюючи [у 1996-2002 рр.] в Конституційному Суді, він з’ясував, що загалом більшістю конституційних суддів ця позиція не сприймається. І завжди, коли десь стоїть питання про те, чи не буде це елементом правотворчості, відразу ж виникала ситуація «давайте зупинимося»[297].

Професор Козюбра відзначає, «що право- творчість ні Конституційного Суду, ні судів загальною юрисдикції не є безмежною, і «вважає сумнівними пропозиції ...про необхідність чіткого визначення інтерпретаційної і правотворчої діяльності Конституційного Суду законом. ...Між тлумаченням і правотворчістю настільки тонкі межі, що їх більш-менш повна регламентація законом навряд чи можлива. ... Основним же принципом такої діяльності має стати принцип самообмеження. Так, тут має спрацьовувати рівень професійної підготовки суддів, рівень відчуття цієї межі, переходити яку заборонено. Регламентувати, на моє глибоке переконання, — це обмежити можливості суду, зокрема Конституційного Суду і вищих судових інстанцій судів загальної юрисдикції, при прийнятті відповідних рішень і, головне, при пошуку права»[298].

Отож ідеї, подібні до тих, які висловлював Ерліх 100 років тому, висловлюються і нині.

Критика поглядів Ерліха та вчення про вільне право. Поряд із позитивною оцінкою доробку Ерліха, сповненого цінними дослідницькими міркуваннями, є й критична.

Загальновідомою є критика радянським правознавством вчення про вільне право й, відтак, поглядів Ерліха[299].

Виникнення «буржуазних соціологічних теорій» радянське правознавство називало «поворотом від принципу буржуазної законності до її розкладу», соціологічне праворозуміння — «протиставленням нормативному розумінню свого трактування права, що ототожнювалася з фактичним ладом суспільства», й вказувало на «типові для буржуазного світогляду риси — ідеалізм і обмеженість»[300]. «Відмінність соціологічних досліджень у галузі права в радянській і буржуазній юридичних науках визначається різним трактуванням самого розуміння права і його сутності. Цією протилежністю і зумовлена відмінність завдань і висновків соціологічних досліджень права в радянській юридичній науці і в дослідженнях буржуазних авторів»[301]. Природно, що з таких позицій соціологічне праворозуміння Ерліха, його ідеї вільного правознаходження як такі, що могли піддати сумніву існуючий радянський лад, ослабити його засади, розглядалися критично й вороже.

Проте не лише радянське правознавство критикувало погляди Ерліха. Це робили й інші правознавці, колеги — представники вчення про вільне право (згадуваний Г. Канторович), інші теоретики й філософи права (Г. Кельзен, В. Фрідман).

Одним із затятих опонентів Ерліха був Ганс Кельзен, який виступив із різкою критикою «Основ соціології права» Ерліха. Кельзен, серед іншого, вказував на неприпустимість змішування проблем і методів нормативної юриспруденції і «пояснювальної» соціології права, введення поряд із поняттям норми права поняття правового положення[302].

У відповідь на критику Ерліх писав: «Термінологією я займаюся загалом настільки, наскільки це необхідно, щоб бути зрозумілим у науковому світі. Предметом соціології права є не термінологія, а співвідношення між правом і суспільством. У своїй книзі я досліджую, як право народжується у суспільстві, як воно концентрується в юриспруденції і законодавстві в правові положення, і як воно зворотно впливає на суспільство. Що Кельзен цього всього не зрозумів, мене не дивує, оскільки ...у кельзенівській критиці майже ні про що інше не йдеться, окрім як про термінологію. Тому справа не в мені, а в тому великому інтересі, який Кельзен відводить термінологічним питанням, які лежать у межах його власного розуміння»[303].

Сучасний дослідник Дуглас Лінд відзначає, що ідеї вільного вчення про право мали відносний успіх: дискредитували пандектизм, знайшли практичне втілення. Наприклад, приписом розділу першого Цивільного кодексу Швейцарії, судді уповноважуються вирішувати деякі справи «відповідно до норм, які суддя прийняв би, якби був законодавцем». Разом із тим, Лінд вважає, що ідеї вчення про підхід до прийняття рішення суддями не здобули підтримки. Причинами є дві крайнощі вільного правознавства: невизначеність й абсолютизм. Якщо Фукс і Гмелін вважали, що все право є «невизначеним», то Ерліх і Жені, прагнучи усунути невизначеність, врешті-решт не спромоглися довести «вільності» й необмеженості правосуддя.

Вольфганг Фрідман вказує на «три головні слабкості» доробку Ерліха, і пов’язує їх із прагненням мінімізувати правотворчу роль держави[304].

По-перше, Ерліх не дає чіткого критерію розмежування правових й інших соціальних норм. Незважаючи на історичний і соціальний факт їх співіснування, взаємозамінюваність, такий критерій потрібен. І дійсно, у праці «Живе право» (1911) читаємо: «чи в таких випадках [при збиранні даних] ідеться про право, чи про звичай, це треба залишити на вирішенням тим, хто проявляє більший інтерес до безплідної термінології»[305]. Отож, соціологія права Ерліха перебуває на межі з загальною соціологією.

По-друге, Ерліх не розрізняє звичай як «джерело» і як тип права. Якщо в обох значеннях звичай домінує у примітивному праві та сучасному міжнародному праві, то в сучасному суспільстві істотним є лише значення звичаю як джерела. Сучасне суспільство потребує чіткого права законодавця. Останнє завжди, різною, щоправда, мірою, залежатиме від фактів права, проте його чинність як права не випливає з фактичного його дотримання. Усі праці Ерліха, вважає Фрідман, пронизані цим нерозумінням.

По-третє, Ерліх непослідовний у власній логіці розмежування специфічних правових норм держави і правових норм, у яких існуючі соціальні факти лише доповнені санкціями держави. Перші охороняють специфічні інтереси держави, наприклад, конституційний лад, збройні сили, фінансові та адміністративні установи. Й, очевидно, тим більше сьогодні, що такі інтереси держави, а відтак й питома вага відповідних правових норм, кількісно й за обсягом правового регулювання, збільшуватиметься. Мірою того, як соціальні умови потребують зростаючого державного контролю, держава розширює сфери своїх інтересів. Внаслідок цього звичай поступається спеціально (принагідно) створеному праву, передусім законам і постановам. Разом із тим, право, яке твориться центральною владою, так само часто формує соціальні звички, як і саме себе.

Фрідман критикує й дослідницький акцент Ерліха. Він звертає увагу на істотну видозміну соціальних звичок людей після розладу нормального життя в СРСР[306], системи освіти в період націонал-соціалізму, нових стосунків роботодавців і працівників, сформованих фашистським законодавством. Замість того, щоб досліджувати подібні до зазначених зміни відносин державних норм примусу і соціальних «фактів права», Ерліх, на думку Фрідмана, надмірно зосереджується на одному аспекті, розглядаючи його історично, радше ніж аналізуючи актуальний стан суспільства. Хоча Ерліх історично не застав часів фашизму, відзначимо плідність цієї зауваги Фрідмана.

Він конкретизує деякі можливі наслідки застосування постулатів вчення про вільне право. Останнє, відзначає він, «відкидає юридичну логіку як фікцію та ілюзію, проте не зупиняється на аналізі правового процесу як правової дійсності. Воно має власну ідеологію: творчий правник, вільний та незв’язаний «параграфним правом», знаходить право згідно зі справедливістю. Кілька представників цього радикального руху навіть закликали до того, щоб надати судді повну свободу. Проте вони ж хочуть, щоб суддя змінював право (маючи на увазі передусім законодавство, яке є головним джерелом права у континентальній системі) у тій частині, де буква закону не відповідатиме вимогам справедливості. Таким чином вони теоретично стали передвісниками того, що стало реальністю у судочинстві фашизму. Як практика німецьких судів у часи цього режиму, яка полягала в ігноруванні конкретних і сумнівних положень закону, коли ті не відповідали принципам націонал-соціалізму, так і повноваження суддів, за законом 1935 року, за яким ті уповноважені накладати покарання, незважаючи на відсутність відповідного положення, у випадках, коли це відповідає «здоровому інстинкту народу», є імовірними неочікуваними наслідками застосування постулатів вчення про вільне право»[307].

Не менш жорстко критикує вчення про вільне право, а точніше, його можливі наслідки, Г. Канторович: «ще один приклад неправильного вживання терміна «право» (що було б більш небезпечним, якби не було, на щастя, менш популярним) — вважати правом не сукупність норм, а масу реальних фактів, наприклад, поведінку суддів. «Колишню поведінку суддів можна описати, даючи певні узагальнення, які ми називаємо правилами й принципами права». [Канторович цитує думку Дж.-В.Бінгема з праці «Що таке право» (1912)]. Цей погляд екстремістів американського «реалізму» спричинив би винищення правознавства в тому вигляді, в якому ми його знаємо на сьогодні в кожній країні. Донині діє засадниче припущення про відому різницю між правовими і неправомірними діями суб’єкта, правомірними чи неправомірними рішеннями судів. Але неправомірні дії та рішення є такими само «реальними», як і правомірні дії суб’єкта рішення, й їх неможливо відрізнити, окрім як через застосування до них норм права, що, відтак, мають бути чимось іншим. Максиму «сила — це правда» (might is right) краще полишити німецькій Realpolitik. Цим ми також позбавляємося й ще більш радикальних спроб Карла Шмітта, найбільшого конституційного авторитета третього рейху, замінити «лібералістичний» дуалізм правил і фактів «живою» єдністю права і «{конкретного порядку» (konkrete Ordnung). Його «порядки» є нічим іншим, як сукупністю соціально зв’язаних правових прав в їхньому дійсному застосуванні в конкретний момент. (Для того щоб зрозуміти цю колись загальноприйняту німецькими вчителями права доктрину, серед яких Шмітт був офіційно призначеним фюрером, слід нагадати, що в німецькій мові словом Recht позначають і право, і закон). Права, втім, не можуть займати місце норм права, оскільки вони їх передбачають. Подібний критицизм стосується й нині неіснуючої екстремістської австрійської школи правових соціологів, які описують право як змішану сукупність правил і соціальних умов, й поодиноких авторів, які вважають право психологічним феноменом. Усі ці спроби — випадки повернення до докритичного натуралізму ХVІІ ст., якими сучасними вони не видавалися б»[308].

Жорстким був і висновок радянського правознавства: «Історичною заслугою» Ерліха та [австрійського соціолога] Реннера є й те, що вони, погоджуючись з ідеєю «соціальної функції» права французького синдикаліста Леона Дюгі, сприяли певною мірою формуванню фашистської «правової теорії» в Німеччині»[309].

Чи не свідчить це про те, що свободою, як і хорошими ідеями, чи грошима, можна користуватися як заради блага, так і заради зла?