Розділ «2. ІДЕЯ ПРАВОСУДДЯ ТА ЇЇ ЗДІЙСНЕННЯ: ФІЛОСОФСЬКО-ПРАВОВА ДУМКА»

Право юристів — це сукупність норм- рішень (Entscheidungsnormen), тобто правових положень, відповідно до яких суди вирішують правові спори. Останні виникають, вважав Ерліх, через недосконалість, неповноту «організаційного права», його нездатність розв’язати виражені суперечливими інтересами конфлікти, врегулювати нові ситуації. Норми-рішення впливають і на «внутрішній порядок» суспільства. Вони, на відміну від «організаційного права», спрямованого на «мирне впорядкування», зорієнтовані на вирішення спорів. И оскільки останнє є завданням юристів, і передусім суддів, а ті «творять» його, це право Ерліх назвав «правом юристів». Воно фіксується в письмових правових положеннях, узагальнених передусім у відомих нам «таблицях», «правдах», і, нарешті, кодексах (хоча останні відображають не лише правові положення). Право юристів і стало, передусім, основою законоправа. Формування правових положень — теж результат соціального процесу, зміст якого залежить від суспільства, а форма — від юристів.

Державне право — це всі правові приписи, які, як уважав Ерліх, створені «лише державою» і »без якої вони не могли б існувати». На відміну від, здавалося б, синонімічного поняття законоправа, яким позначається санкціоноване «народне право» чи право юристів, державне право в цьому розумінні — це, перш за все, організаційні приписи військових, поліцейських і податкових законів, а також «норми втручання» (Eingriffsnormen). Останні, за Ерліхом, — норми, за допомогою яких держава запроваджує зміни в соціальні структури. Визнаючи зростання об’єму державного права в свою епоху (це властиво й сучасній епосі), Ерліх разом із тим помірковано оцінював значення держави в еволюції права.

За Ерліхом, держава, — це орган сприяння суспільству, вона сприяє, зокрема, здійсненню заснованого в ньому права. Це розуміння віддзеркалює усвідомлення вченим ролі державного права і держави. На перше місце в системі «держава — суспільство» він ставить суспільство, про що свідчить і його відомий вислів: «Центр ваги розвитку права в наш час, як і в усі інші часи, є не в законодавстві, не в юриспруденції чи судочинстві, а в самому суспільстві»[269].

Прикметно, що в тексті самої праці «Основи соціології права», яка теж містить подібне висловлювання, замість терміна «законодавство», Ерліх уживає слово «державна діяльність» (Staatstatigkeit)[270].

Концепція «живого права», протиставивши його праву «формальному», розширює праворозуміння, включаючи в нього й «правові» норми «дійсності», не тільки «правових текстів». Разом із тим, Ерліх не дає чітких критеріїв розмежування права й інших соціальних норм (детальніше див. про це в частині, де йдеться про критику його поглядів). Загалом же, не відкидаючи офіційного державного права (що йому часом приписують), учений, по суті, розширює базу праворозуміння, сприяє глибшому дослідженню його джерел.

Соціологія права як емпіричне правознавство. Ерліх критикує тодішню позитивістську юриспруденцію, оскільки вважає, що вивчення правознавством лише державного права, законодавства, є недостатнім для осягнення природи й дійсності права. «Державно-правове» правознавство, вважає він, це не наука, натомість, а вид техніки, ремісництво, штучне мистецтво, зайняте виданням законів, їх коментуванням. Правознавству слід спрямувати свої зусилля на вдосконалення правової дійсності, практики. Рушійною силою цього має стати соціологія права як основа правознавства.

Ерліх дотримувався традиційних поглядів на юриспруденцію, як на теоретичне вчення про право (правознавство) і практичне вчення про право (практична юриспруденція). Право — феномен соціальний, й відтак, за Ерліхом, кожен тип юриспруденції є частиною суспільствознавства. Разом із тим, правознавство — частина теоретичного суспільствознавства, соціології. Соціологія ж права — це наукове вчення про право. До того ж, соціології права є як методологічною, так і емпіричною дисципліною. Емпіричні дослідження права, вважав учений, мають проводити університетські кафедри соціології (права) та економіки.

Зважаючи на незалежну, критичну, споглядальну роль, яка відводилася Ерліхом юристам у царині права, його ідеї, поряд з ідеями інших представників школи «вільного права», хоч і мали певне поширення, проте не були повністю прийняті континентальною європейською традицією права, орієнтованою на сувору ієрархію джерел права, пріоритет законодавства як основи винесення судових рішень. З більшим ентузіазмом вони були сприйняті в США, зокрема авторитетним представником соціологічної юриспруденції Паундом. Це пояснюється і особливостями правової системи США, в якій більш істотна роль відводилася прецедентному праву, суддям загалом, «праву в дії», аніж «праву в книгах».

Соціологічна юриспруденція стала дослідницьким напрямком правознавства, який враховує також знання неправових напрямків дослідження, передусім, соціальної теорії. Ця юриспруденція наголошує на потребі юристів у спеціальному соціологічному знанні — це положення сьогодні стало майже загальновизнаним, знайшло подальший розвиток у сучасних правових системах[271]. Сто років тому таке було немислимо, й часто сприймалося упереджено.

Соціологічний підхід до права як метода. Соціологія права, соціологічна юриспруденція конкретизували основи соціологічного підходу до права. Як відзначає С. І. Максимов, і це безпосередньо стосується й підходу Є. Ерліха, «соціологічний підхід до права починався з емпіричного знання, яке не обмежувалося простим описом і систематизацією історично встановлених форм права, а прагнуло осягнути їхні соціальні функції. Співвідношення юридичної догматики і соціологічного підходу — це співвідношення вивчення структури і функції права.

Пізнання функцій права досягається шляхом з’ясування зв’язку юридичних інститутів з реальним життям суспільства, з його потребами. Результатом такого вивчення є погляд на право як на історично вироблений продукт соціального життя. За штучними установленнями соціолог відкриває певну соціальну необхідність. Осягнення ж цієї необхідності приводить до розуміння, з його точки зору, істинної реальності права, яка є нічим іншим, як реальністю соціального життя. ... Тепер уже йде мова не про вивчення умовних установлень у межах історичного правопорядку, а про пізнання самих фактичних основ права. ... Особливістю соціологічного підходу є те, що він не розриває право і життя, а навпаки, підкреслює зв’язок права з життям, із соціальним буттям»[272].

Соціологічне дослідження права, проте, вимагало відмінної від існуючої на той час методології права. На зміну суто умоглядній юриспруденції мала прийти нова юридична логіка, яка не була б чистою логікою. Як відзначає професор Чернівецького університету А. А. Козловський, «здається склалася парадоксальна ситуація: автор «Юридичної логіки» виступає проти логіки. Насправді ж парадокс тут тільки уявний. Є. Ерліх виступав проти абсолютизації юридичними позитивістами використання в праві саме формальної логіки, але доводив необхідність застосування логіки вищого порядку, яка враховувала б усю суперечливу динаміку соціально-правових процесів у суспільстві, тобто стверджував важливість переходу юридичної практики на рівень застосування діалектичної логіки права»[273].

Високо оцінюючи значення вказаної праці в подоланні розриву між «діалектико-правовими засадами юридичної логіки, формально-логічними настановами й судовою практикою», професор Козловський зазначає, що Ерліх показує лише обмеженість можливостей формальної логіки в юридичній практиці, радше ніж «переходить з одних крайнощів до інших, тобто від абсолютизації логіки юридичними позитивістами до логіки негативізму представників «живого права», у чому його критикував, наприклад, И. О. Покровський[274].

Уособленням новітньої на той час методології права став напрям юридичної думки, який отримав назву «вільне вчення про право», «вільне правознавство», рух «вільного права».

Рух «вільного права» і Ерліх. Євген Ерліх — один із засновників руху вільного права. Вчений вважав себе автором терміна «вільне правознаходження», він першим, хто обґрунтував засади вільного правознавства. Про це Ерліх пише в передмові до перевиданої 1903 р. праці «Вільне правознаходження і вільне правознавство», посилаючись на першу з цієї теми працю «Прогалини в праві» (І888). Справа в тому, що дещо пізніше (1899) вийшла праця Ф. Жені, у якій, як визнавав Ерліх, «говориться про те саме, однак на основі нової, французької літератури й матеріалів судової практики». Ще пізніше, в 1906 р., під псевдонімом була видна подібна за тематикою праця іншого представника руху, Г. Канторовича. М. Ребіндер теж доводить першість Ерліха[275]. Варто зазначити, що Ерліх був особисто знайомий з усіма головними німецькими представниками руху вільного права (дослідник А. Фоулкс наводить дані про їхню зустріч у гостях у Г. Радбруха 24 липня 1910 р.).Більше того, Ерліх вважається «духовним главою» руху[276]. Разом із тим, як відзначає німецький соціолог права Т. Райзер, Ерліх «не було сприйнято»[277].

Школа вільного права (Freirechtsbewegung) — впливовий напрямок юридичної думки першої чверті ХХ ст. в Німеччині, Австрії та, певної мірою, Франції (Ф. Жені). Стисло, наскільки це тематично сприяє розумінню поглядів Ерліха, викладемо зміст деяких головних ідеї напрямку, послуговуючись працями таких дослідників, як Д. Лінд, М. Ребіндер, а також представників школи Є. Ерліха і Г. Канторовича.

Напрямок вільного права, подібно до правового реалізму[278] в США, став критичною відповіддю на деякі формалістичні тенденції юриспруденції ХІХ ст. Пануюча тоді в Європі сувора «позитивістська» юриспруденція, «пан- дектизм», стали науковою концептуалізацією широких кодифікаційних процесів ХІХ ст. Близькою за характером була «юриспруденція понять» (Begriffsjurisprudenz), яка у формі сукупності різних правових концепцій, прагнула системно, але умоглядно, представити право як цілісну систему, охоплюючи його розвиток з часів Римської імперії до тогочасної Європи. Пандектисти вважали нові цивільні кодекси всеохоплюючими концептуальними системами права, відзначаючи, що судді, вирішуючи справи, не повинні звертатися до інших джерел, окрім як цих кодексів. Право, вважали пандектисти, це замкнена логічна система аксіом і умовиводів, з яких випливали, шляхом логічної дедукції, — від більш загальних правових норм і принципів, — правильні висновки при вирішенні правових питань. Право є визначеним, об’єктивним, уніфікованим і передбачуваним, тоді як прийняття судових рішень механічним, недискреційним процесом[279].

Проте ці позиції було піддано критиці.

Спочатку німецький професор Оскар Бюлов, якого вважають предтечею руху, вказав на те, що не все право випливає з абстрактних принципів, і що судові рішення не є результатом лише формально-логічних дедуктивних операцій. Він відзначив і те, що кодекси не містять деяких необхідних для застосування норм і принципів, а ті, що містяться, часом є нечіткими і суперечливими, що змушує суддів користуватися судовим розсудом, й навіть судовим правотворенням. Оцінюючи пандектизм, він вважав його «перебільшеним культом закону».

Згодом Є. Ерліх, Е. Фукс, Й. Г. Гмелін, Г. Канторович, Ф. Жені поглибили критику. Розглядаючи право як відображення соціальних тенденцій та етичних інтересів, вони вказували на те, що визначеність права — не результат логічних операцій, а наслідок органічного впорядкування процесу вільного здійснення судової влади. Вони вважали, що правосуддя — це індуктивний процес випрацювання правових норм у зростаючій пропорції; подібно до того, як формуються доктрини експериментальної науки, формується і прецедентне право — шляхом застосування права до обставин кожної справи. Істотним чинником розвитку прецедентного права, на їхню думку, є особистість судді, його стан як вільного та творчого, але зв’язаного практикою , диспозитивного, суб’єкта[280].