Розділ II. Кримінально-правова характеристика окремих злочинів у сфері службової діяльності

18. Зловживання владою або службовим становищем необхідно відмежовувати від злочину, передбаченого ст. 192 КК — заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою.

Розмежовуються злочини, передбачені ст. 192 та ст. 364 КК, за ознаками суб'єкта та за розміром заподіяної шкоди. Заподіяння службовою особою майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою, залежно від того, який розмір заподіяної шкоди, має кваліфікуватися за ст. 364 КК (чи ст. 365 КК), якщо шкода істотна; якщо ж шкода не досягла розміру істотної, але в діях службової особи містяться всі інші необхідні ознаки складу злочину, передбаченого ст. 192 КК, вони мають кваліфікуватися за цією статтею (примітка 2).

Для злочину, передбаченого ст. 192 КК, обов'язковою ознакою його об'єктивної сторони є спосіб заподіяння майнової шкоди — обман або зловживання довірою, який не є характерним для зловживання владою або службовим становищем. Обман — це введення іншої особи в оману шляхом повідомлення їй неправдивих відомостей чи неповідомлення певних відомостей, які повинні бути їй повідомлені, а зловживання довірою — не недобросовісне користування довірою з боку потерпілої особи.

Примітка 1.

В.І. Тютюгін звертає увагу на те, що у судовій практиці досить часто виникає питання про відмежування службового зловживання (ст. 364 КК) лише від заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК) у тих випадках, коли злочин, передбачений ст. 364 КК, вчинюється з корисливих мотивів і спричиняє майнові збитки. Разом з тим ч. 2 ст. 191 КК передбачена також відповідальність за привласнення та розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. І найбільші труднощі виникають саме при розмежуванні зловживання службовою особою своїм службовим становищем та розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Зокрема, коли мова йде про безоплатну передачу державним комерційним підприємством належного йому майна іншим юридичним особам чи громадянам (як благодійної допомоги, на фінансування діяльності громадських організацій, політичних партій, на оплату вартості лікування окремих громадян тощо) у випадках, не передбачених законом, оскільки, згідно з ч. 2 ст. 75 ГК України, таке підприємство не має права передавати належне йому майно іншим юридичним особам чи громадянам, крім випадків, передбачених законом. Такі випадки повинні бути передбачені саме законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом.

На думку В.І. Тютюгіна, зазначене відмежування слід проводити за характером наслідків, способом їх заподіяння та за формою вини:

— за ст. 364 КК наслідки у вигляді матеріальної шкоди можуть полягати як у прямих (реальних) майнових збитках, так і в упущеній вигоді, тоді як за ч. 2 ст. 191 КК — лише у заподіянні реальної майнової шкоди;

— за ч. 2 ст. 191 КК винний незаконно вилучає ввірене йому чуже майно з наявних фондів і безоплатно заволодіває ним, використовуючи для цього своє службове становище як спосіб такого заволодіння. При службовому зловживанні (ст. 364 КК) винний хоча й одержує майнову вигоду чи позбавляється матеріальних витрат, але за рахунок: а) незаконного використання майна без заволодіння ним; б) тимчасового його вилучення з наміром повернення чи оплати його вартості; в) приховування раніше заподіяних збитків;

— за ч. 2 ст. 191 КК злочин вчинюється лише шляхом активної поведінки — дій, тоді як за ст. 364 КК — може бути вчинений і шляхом бездіяльності;

— за ч. 2 ст. 191 КК психічне ставлення винного до наслідків злочину — лише прямий умисел, а за ст. 364 КК — як умисна, так і необережна форма вини.

М.І. Мельник звертає увагу на необхідність відмежування заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК) також лише від зловживання владою або службовим становищем, яке вчинюється з корисливих мотивів (ст. 364 КК). Він вважає, що зловживання службовою особою своїм службовим становищем при вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, виступає способом заволодіння чужим майном, з чим слід погодитись, і таким чином утворює спеціальний склад службового зловживання. Відмінності між названими злочинами М.І. Мельник вбачає в тому, що:

— при корисливому зловживанні владою або службовим становищем, відповідальність за яке передбачена ст. 364, службова особа не заволодіває чужим майном, а, діючи всупереч інтересам служби і протиправно отримуючи вигоду зі свого службового становища, заподіює власникові майна майнову шкоду, яка може полягати у так званій упущеній вигоді;

— на відміну від злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191, зловживання владою або службовим становищем (ст. 364) може супроводжуватися оплатним вилученням чужого майна, за якого відбувається заміна майна на рівноцінний еквівалент — інше майно, гроші, використання чужого майна для особистих потреб без мети заволодіння ним тощо.

За статтею 191, а не за ст. 364 КК, слід кваліфікувати, на думку М.І. Мельника, умисне і безпідставне отримання службовою особою з використанням свого службового становища чужого майна як премій, надбавок до заробітної плати, пенсій, допомоги, інших виплат (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. — 3-те вид., перероб. та доп. / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. — К.: Атіка, 2005. — С.444–445).

Крім того, М.І. Мельник вважає, що якщо службова особа спочатку звертає на свою користь чуже майно шляхом зловживання своїм службовим становищем, а потім з метою приховати вчинений нею злочин зловживає своїм службовим становищем, її дії потребують кваліфікації за правилами реальної сукупності злочинів — за відповідними частинами статей 191 та 364 КК.

Таким чином, і В.І. Тютюгін, і М.І. Мельник говорять про відмежування зловживання службовою особою владою або службовим становищем (ст. 364 КК) від злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, лише щодо його однієї форми — заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Примітка 2.

У Науково-практичних коментарях до ст. 192 КК, як правило, стверджується, що вчинення передбачених цією статтею діянь службовою особою має кваліфікуватися лише за ст. 364 КК (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. — 3-те вид., перероб. та доп. / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. — К.: Атіка, 2005. — С.447 (автор коментаря — М.І. Мельник); Кримінальний кодекс України. Науково-практичний коментар / За заг. ред. В.Т. Маляренка, В.В. Сташиса, В.Я. Тація. Видання друге, перероб. та доп. — X.: ТОВ «Одіссей», 2004. — С.503 (автор коментаря — М.І. Панов). П.С. Матишевський конкретизує свою позицію з цього питання, стверджуючи, що суб'єктом злочину, передбаченого ст. 192 КК, може бути тільки приватна особа, а службова особа, яка заподіяла істотну матеріальну шкоду потерпілому шляхом зловживання службовим становищем, за наявності всіх ознак злочину, має нести відповідальність за ст. 364 КК (Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України. — 4-те вид., перероб. та доп. / Відп. ред. С.С. Яценко. — К.: «А.С.К.», 2005. — С.359).

А.А. Стрижевська вважає, що службова особа, яка заподіяла значну майнову шкоду шляхом обману або зловживання довірою, за наявності необхідних ознак нестиме кримінальну відповідальність за ст. 364 чи 365 КК (Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За заг. ред. Гончаренка В.Г., Андрушка П.П. — У трьох книгах. Книга 2. Особлива частина. — К.: «Форум», 2005. — С.291).

Н. Антонюк звертає увагу на те, що здійснений нею аналіз практики судових і правоохоронних органів дозволяє стверджувати, що суб’єктами правозастосування заподіяння значної майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою, яке вчиняється службовою особою, в одних випадках кваліфікується за сукупністю злочинів, тобто за ст. 192 та 364 КК. Якщо розмір заподіяної службовою особою шкоди не є істотним, тобто у діянні винного немає складу злочину, передбаченого ст. 364 КК, діяння винного або кваліфікують за ст. 192 КК, або відмовляють у порушенні кримінальної справи (Антонюк Н. Співвідношення заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою (ст. 192 КК) із зловживанням владою або службовим становищем // Вісник прокуратури. — 2006. — № 2. — Ст.82). Н. Антонюк, виходячи з того, що норми, сформульовані у ст. 192 та ст. 364 КК, співвідносяться між собою як частина (ст. 192 КК) та ціле (ст. 364 КК), робить висновок, що за наявності в діях службової особи ознак складів злочинів, передбачених цими статтями, дії мають кваліфікуватися лише за ст. 364 КК. Якщо ж діями службової особи не заподіяно істотної шкоди, то за наявності в її діях ознак складу злочину, передбаченого ст. 192 КК, вони мають кваліфікуватися за цією статтею.