Розділ II. Кримінально-правова характеристика окремих злочинів у сфері службової діяльності

— причиновим зв'язком між діянням та наслідками.

4. Зловживанням владою є вчинення службовою особою, яка постійно або тимчасово здійснює функції представника влади, умисного діяння з використанням своїх повноважень, якими вона наділена на підставі законів та інших нормативно-правових актів, всупереч інтересам служби.

5. Зловживання службовим становищем — це, як правило, використання службових повноважень, пов'язаних із здійсненням (реалізацією) повноважень, якими службова особа наділена займаною посадою, всупереч інтересам служби. Разом з тим зловживання службовим становищем матиме місце не лише при вчиненні службовою особою діяння в межах своєї компетенції, тобто діяння, пов'язаного з власними повноваженнями, але й у випадках, коли службова особа використала авторитет своєї посади, службові зв'язки, а також можливість давати вказівки, рекомендації підпорядкованим організаціям і в силу свого службового становища могла контролювати їх виконання, тощо.

6. Під використанням влади чи службового становища всупереч інтересам служби необхідно розуміти вчинення службовою особою таких порушень своїх службових обов'язків, які заподіюють істотну шкоду охоронюваним законом інтересам окремих громадян, державним, громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

Охоронюваний законом інтерес — це прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і Законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам (п. 1 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень ч. 1 ст. 4 Цивільно-процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес) від 1 грудня 2004 р. № 18-рп/2004[383]). Детальніше аналіз наведеної позиції Конституційного Суду України див. главу 2 розділу І.

Поняття "інтереси служби" безпосередньо пов'язане з обсягом прав та обов'язків (повноваженнями, компетенцією) службової особи підприємства, установи чи організації, тобто її повноваженнями (компетенцією). Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 р. державна служба — це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконанім завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів[384]. Такі особи є державними службовцями. У контексті п. 1 примітки до ст. 364 інтереси служби необхідно розуміти як законні інтереси конкретного підприємства, установи, організації незалежно від форми власності, якому (якій) "служить" службова особа. При цьому йдеться саме про законні інтереси підприємств, установ, організацій, тобто інтереси, які відповідають визначеним законом цілям та завданням їх створення та діяльності. Інтерес може бути як охоронюваним законом, правоохоронюваним, законним, так і незаконним, тобто таким, що не захищається ні законом, ні правом, не повинен задовольнятися чи забезпечуватися ними, оскільки такий інтерес спрямований на ущемлення прав і свобод інших фізичних і юридичних осіб, обмежує захищені Конституцією та законами України інтереси суспільства, держави чи "всіх співвітчизників" або не відповідає Конституції чи законам України, загальновизнаним принципам права. Наголос на "охоронюваності законом" чи законності того чи іншого інтересу законодавець робить не завжди, зважаючи на те, що згадувані у законах інтереси не суперечать Конституції України або випливають з її змісту. Таке акцентування застосовується лише у разі, коли не виключена можливість шляхом зловживання інтересами, прагненнями, використовуючи ті чи інші юридичні норми, забезпечити реалізацію незаконних інтересів (абз. 3 п.3.5 мотивувальної частини названого Рішення Конституційного суду України).

Інтереси служби не можна розглядати як "вузьковідомчі" інтереси, оскільки на практиці, як правило, може мати місце конфлікт (колізія) інтересів. У мотивувальній частині названого Рішення Конституційного Суду України констатується, що для правильного розуміння поняття "охоронюваний законом інтерес" важливо враховувати, що конфлікт інтересів притаманний не тільки правовим і неправовим інтересам, а й конгломерату власне законних, охоронюваних законом і правом інтересів, — виключно легітимних, але конкуруючих інтересів. Конституційний Суд України також констатує, що певною конфліктністю характеризуються і охоронювані законом та правом інтереси громадянина і держави, особи і суспільства, акціонера і акціонерного товариства, національні і загальнолюдські, приватні і публічні тощо. Інтереси конкретного підприємства можуть не співпадати з інтересами окремих громадян, в тому числі і його найманих працівників, інтересами держави, суспільства чи інтересами інших підприємств. Так, дії службової особи по спрямуванню коштів, наприклад, на розвиток виробництва, а не на виплату заробітної плати працівникам підприємства, установи чи організації, хоч і вчинені формально в інтересах служби, однак спричинюють істотну шкоду іншим інтересам — охоронюваним законом правам та інтересам працівників даного підприємства, установи чи організації.

Обов'язковим є встановлення того, яким саме законним інтересам (зокрема, інтересам окремих громадян, інтересам держави чи інтересам підприємства) заподіяна шкода діянням службової особи і яка саме (матеріальна, нематеріальна), її розмір, а також заподіяння якої шкоди іншим інтересам відвернено діянням службової особи. Питання про співвідношення інтересів держави, суспільства в цілому і окремого підприємства, установи чи організації незалежно від форми власності, його найманих працівників та інших громадян, а також інших юридичних осіб повинно вирішуватись в кожному конкретному випадку з урахуванням, зокрема, таких обставин:

— яка шкода заподіяна конкретним законним інтересам;

— яка шкода могла би бути заподіяна іншим конкретним законним інтересам, на користь яких вчинені дії службовою особою, у разі їх невчинення;

— яка шкода могла би бути заподіяна конкретним законним інтересам, зокрема інтересам підприємства, установи, організації, у випадку невчинення службовою особою тих дій, які вона вчинила в законних інтересах підприємства, установи чи організації за рахунок невчинення інших дій в інтересах держави, суспільства, інших юридичних чи фізичних осіб, чи навпаки.

Фактично у таких ситуаціях йдеться про вирішення питання щодо оцінки правомірності дій службової особи з позиції інституту крайньої необхідності, на що звертається увага і ПВСУ щодо заподіяння шкоди при перевищенні службовою особою службових повноважень: "коли службова особа перевищила владу або службові повноваження з метою запобігти шкідливим наслідкам, більш значним, ніж фактично заподіяна шкода, і їх не можна було відвернути іншими засобами, її дії як вчинені в стані крайньої необхідності відповідно до ст. 39 КК не можуть бути визнані злочинними" (див. п. 15 постанови ПВСУ "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень" від 26 грудня 2003 р. № 15[385]).

Тому, очевидно, не міститимуть ознак складу злочину, передбаченого ст. 364, дії керівника сільськогосподарського кооперативу, активи якого знаходилось у податковій заставі і який частину зібраного зерна обміняв на пально-мастильні матеріали без письмової згоди податкового органу. Хоча формально подібна реалізація майна є здійсненням службовою особою платника податків операцій, передбачених підпунктами 8.6.1–8.6.3 п. 8.6 ст.6 Закону України від 21 грудня 2000 р. "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", здійснення яких потребує попередньої згоди податкового органу згідно з роз'ясненнями ПВСУ, що містяться в його постанові "Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів" від 8 жовтня 2004 р. № 15[386], має кваліфікуватися як зловживання службовим становищем, але дії керівника мають розцінюватись як вчинені у стані крайньої необхідності, оскільки відсутність пально-мастильних матеріалів не дозволила б завершити збирання збіжжя, чим була б заподіяна суттєво істотніша шкода не лише кооперативу, його членам та Найманим працівникам, а й, у кінцевому підсумку, державі та суспільству в цілому.

При вирішенні питання, чи є діяння службової особи такими, що вчинені всупереч інтересам служби, необхідно також враховувати пріоритет інтересів, а також те, що в окремих випадках законодавець визначає пріоритет певних інтересів шляхом встановлення їх кримінально-правового чи адміністративно-правового захисту, передбачаючи за посягання на них кримінальну або адміністративну відповідальність. Якщо дії службової особи вчинені в інтересах служби (в інтересах конкретного підприємства, установи чи організації), однак заподіюють шкоду іншим суспільним інтересам, питання про відповідальність такої особи необхідно вирішувати з урахуванням визначеної законодавцем оцінки пріоритетів різних інтересів, враховуючи, що така оцінка може зазнавати змін. Зокрема, ч. 3 ст. 15 Закону України від 23 березня 1995 р. "Про оплату праці" передбачалось, що оплата праці працівників підприємства здійснюється в першочерговому порядку після здійснення обов'язкових платежів[387]. Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення своєчасності виплати заробітної плати" від 21 жовтня 2004 р. до названого Закону внесені суттєві зміни: 1) ч. 3 ст. 15 викладена в новій редакції: "Оплата праці працівників підприємства здійснюється в першочерговому порядку. Всі інші платежі здійснюється підприємством після виконання зобов'язань щодо оплати праці". При цьому ст.97 КЗпП України була доповнена частиною п'ятою такого ж змісту; 2) ст. 24 Закону доповнена частиною п'ятою, згідно з якою своєчасність та обсяги виплати заробітної плати працівникам не можуть бути поставлені в залежність від здійснення інших платежів та їх черговості[388]. Таким чином, якщо у 1995 р. законодавець надавав пріоритет виконанню підприємствами зобов'язань перед бюджетами та державними цільовими фондами по оплаті податків, зборів, інших обов'язкових платежів, то з прийняттям названого Закону від 21 жовтня 2004 р. такий пріоритет законодавцем надано оплаті праці працівників підприємства. При оцінці здійснення службовою особою черговості платежів підприємством слід також враховувати, що Законом України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" від 21 грудня 2000 р.[389] платникам податків надано право самостійно визначати черговість та форми задоволення претензій кредиторів за рахунок активів, вільних від заставних зобов'язань забезпечення боргу, за винятком першочергового примусового стягнення активів платників податків в рахунок погашення їх податкового боргу виключно за рішенням суду.

Вчинення діянь, які містять ознаки правопорушення, повинно розглядатись як використання влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо вони не вчинені у стані крайньої необхідності.

7. Частина 1 ст. 364 передбачає відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Злочин має матеріальний склад і вважається закінченим з моменту настання таких наслідків.

Відповідно до п. 3 примітки до ст. 364 істотною шкодою, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. При цьому мають враховуватись не лише прямі збитки, а й упущена вигода. ПВСУ звертає увагу судів на те, що при вирішенні питання про те, чи є заподіяна шкода істотною, потрібно також ураховувати кількість потерпілих громадян, розмір моральної шкоди чи упущеної вигоди тощо (абз. 4 п. 6 постанови "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень” від 25 грудня 2003 р. № 15[390]).

Істотна шкода, що не полягає в заподіянні матеріальних збитків, — це оціночне поняття, тому питання, чи є заподіяна шкода істотною, вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. ПВСУ у названій постанові від 26 грудня 2003 р. № 15 роз’яснює: “Якщо шкода полягає у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру, питання про її істотність вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. Зокрема, істотною шкодою можуть визнаватися: порушення охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (право на свободу й особисту недоторканність та недоторканність житла, виборчі, трудові, житлові права тощо); підрив авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування; порушення громадської безпеки та громадського порядку; створення обстановки й умов, що утруднюють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій; приховування злочинів" (абз. 3 п. 6 постанови).

На практиці нерідко зловживанням владою або службовим становищем одночасно заподіюється як матеріальна, так і моральна шкода. У таких випадках загальна шкода від вчиненого діяння може визнаватись істотною навіть у випадку, коли матеріальні збитки не перевищують 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (див. абз. 5 п. 6 постанови від 26 грудня 2003 р. № 15).

Питання про відповідальність за заподіяння істотної шкоди внаслідок виконання незаконного наказу або розпорядження вирішується за правилами, передбаченими ст. 41 КК.