Розділ II. Кримінально-правова характеристика окремих злочинів у сфері службової діяльності

15. Необхідно відмежовувати зловживання владою або службовим становищем від перевищення влади або службових повноважень, відповідальність за яке передбачена ст. 365 КК. По суті, перевищення влади або службових повноважень є різновидом зловживання владою або службовими повноваженнями.

Згідно з роз'ясненнями ПВСУ, при зловживанні владою або службовим становищем особа незаконно, всупереч інтересам служби використовує надані їй законом права і повноваження, а під перевищенням влади або службових повноважень треба розуміти:

а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства;

б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, — за відсутності цих умов;

в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально;

г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти (п. 5 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень" від 26 грудня 2003 р. № 15[397]).

16. У ряді статей Особливої частини КК передбачена відповідальність за вчинення певних дій службовими особами взагалі чи їх окремими категоріями (ч. 4 ст. 157; ч. 2, 7, 8 ст. 158; ч. 2 ст. 159; ст. 175; ст. 210; ст. 211 та ін.), або ж вчинення яких службовими особами взагалі чи їх окремими категоріями утворює кваліфіковані (ч. 3 ст. 109 та ч. 2 ст. 110 — особа, яка є представником влади; ч. 3 ст. 157, ч. 2 ст. 1581 — член виборчої комісії чи інша службова особа; ч. 2 ст. 160 — член комісії із проведення референдуму чи інша службова особа; ч. 2 ст. 161, ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 163; ч. 2 ст. 168; ч. 2 ст. 171, ч. 3 ст. 206 та ін.) чи привілейовані види сформульованих у них складів злочинів. Такі дії є нічим іншим, як конкретними проявами зловживання владою або службовим становищем чи перевищення влади або службових повноважень, які, з позиції законодавця, потребують самостійної кримінально-правової оцінки, як правило, незалежно від наслідків, чи підвищеної відповідальності. При цьому, на відміну від ст. 364 та ст. 365 КК, заподіяння істотної шкоди правоохоронюваним інтересам такими діями не є обов'язковим. Крім того, за змістом окремих складів злочинів, передбачених у деяких статтях КК, їх суб'єктами можуть бути лише службові особи (ст. 183, ч. 2 ст. 184 та ін.).

У (всіх) зазначених випадках сформульовані у таких статтях кримінально-правові норми є спеціальними щодо норм, сформульованих у ст. 364 та ст. 365 КК, а тому за правилами кваліфікації злочинів при конкуренції загальної та спеціальної кримінально-правових норм дії службової особи, за загальним правилом, мають кваліфікуватися за спеціальними нормами.

Вчинення службовою особою окремих злочинів, як правило, із формальним складом, суб'єкт яких загальний, за наявності в діях і ознак зловживання владою чи службовим становищем, за умови, що максимальне покарання за їх вчинення менш суворе, ніж покарання, передбачене ст. 364 КК, має кваліфікуватись за сукупністю злочинів. Наприклад, незаконна вимога службовою особою оплати за надання медичної допомоги в державних чи комунальних закладах охорони здоров'я за наявності в її діях всіх необхідних ознак зловживання владою або службовим становищем має кваліфікуватися за ч. 1 ст. 184 та відповідною частиною ст. 364 КК. За сукупністю злочинів за відповідними частинами ст. 225 та 364 КК повинні кваліфікуватися дії службових осіб торговельних підприємств, підприємств громадського харчування чи побутового обслуговування населення, які безпосередньо здійснюють обман покупців (замовників) чи беруть участь в їх обмані або ж дали підлеглим їм по службі працівникам вказівку про обман покупців чи замовників.

17. Зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК) необхідно відмежовувати від злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, якою передбачена відповідальність альтернативно за три види дій, вчинених службовою особою, тобто суб'єктом якого може бути лише службова особа: 1) привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем; 2) розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем; 3) заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Найбільші труднощі виникають при кримінально-правовій оцінці дій службової особи, пов'язаних з безоплатною передачею активів підприємства, установи, організації іншим юридичним чи фізичним особам та нецільовим витрачанням коштів підприємств, установ, організацій, особливо коштів державних (як комерційних, так і некомерційних підприємств).

Розмежовуються ці злочини за ознаками предмета, способами їх вчинення та за ознаками суб'єктивної їх сторони, а відтак вони мають і різні основні безпосередні об'єкти.

Предметом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, є чуже для службової особи майно, яке з підстав, передбачених законом, ввірене службовій особі чи перебуває у її віданні, при вчиненні злочину в формах привласнення чи розтрати чужого майна, а при вчиненні злочину у формі заволодіння чужим майном — таке ж майно або майно, яке безпосередньо не ввірене службовій особі і не перебуває в її віданні, але щодо якого службова особа наділена певними правомочностями щодо розпорядження ним шляхом використання дій інших осіб, яким таке майно ввірене чи знаходиться у їх віданні.

Виникає питання, як мають кваліфікуватися дії власника (співвласників) підприємств, установ та організацій недержавної форми власності, які одночасно обіймають на таких підприємствах, установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, у разі привласнення чи розтрати ними майна таких підприємств, установ, організацій чи заволодіння їх майном?

Майно підприємства, установи, організації або є їх власністю, якщо вони недержавної форми власності, або ж закріплюється за підприємством на праві господарського відання (державне комерційне підприємство — ч. 2 ст. 74 ГК України) чи закріплюється за ним на праві оперативного управління в обсязі, зазначеному у статуті підприємства (казенне підприємство — ч. 2 ст. 76 ГК України). Майно комунального унітарного підприємства перебуває у комунальній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання (комунальне комерційне підприємство) або на праві оперативного управління (комунальне некомерційне підприємство) (ч. 3 ст. 78 ГК України).

Власник підприємства недержавної форми власності не є власником його майна, а власником майна державних та комунальних підприємств є відповідно держава та територіальна громада. Власник підприємства недержавної форми власності, в тому числі і власник приватного підприємства чи одноособовий засновник товариства з обмеженою відповідальністю, в тому числі і той, який одночасно є і його службовою особою, розпоряджається не власним майном, а майном підприємства, яке є власником такого майна. Дії власника приватного підприємства, в тому числі і того, який виконує функції його керівника, якими ним присвоєно чи розтрачено майно підприємства або ж яким він заволодів шляхом зловживання своїм службовим становищем, підлягають кваліфікації за відповідною частиною ст. 191 КК, якщо таке майно обернено ним на свою користь чи на користь інших фізичних осіб.

Кримінально-правова оцінка незаконного витрачання службовою особою ввіреного їй чужого майна чи майна, що перебувало у її віданні, залежить від способу його витрачання, цілей, на які воно витрачене.

Витрачання майна шляхом його споживання самою службовою особою (споживання продуктів харчування, пально-мастильних матеріалів тощо) має кваліфікуватися як привласнення такого майна, а не його розтрата, оскільки майно обертається на користь службової особи. Розтрата матиме місце у випадках, коли чуже майно обертається на користь інших осіб (передається їм безоплатно чи за заниженою ціною, споживається ними тощо). Головне при цьому — треті особи повинні отримати майнову вигоду від використання такого майна або у вигляді одержання такого майна у володіння, або у вигляді уникнення оплати його вартості при його споживанні.

Витрачання службовою особою майна на цілі, не заборонені законом чи статутними документами підприємства, установи, організації, але на які воно може витрачатись за наявності певних умов, передбачених законом чи статутними документами, чи з дотриманням певного порядку, або в обсягах, що перевищують дозволені, наприклад його безоплатна передача іншим юридичним особам чи фізичним особам, використання для представницьких, презентаційних, рекламних тощо заходів, на оплату витрат по відзначенню днів народжень, на фінансування діяльності об'єднань громадян, в тому числі політичних партій, на придбання певних товарів за цінами, що перевищують нормативно визначені (дорогих автомобілів, меблів тощо), на незаконну оплату вартості навчання дітей співробітників, на незаконне надання кредитів, позик та ін., має кваліфікуватися як зловживання владою або службовим становищем, а не як розтрата службовою особою ввіреного їй майна чи майна, що перебувало в її віданні,

Головними розмежувальними ознаками злочинів, передбачених статтями 191 та 364 КК, є мотиви і мета вчинення дій, пов'язаних з використанням чужого майна чи розпорядженням ним. Для злочину, передбаченого ст. 191 КК, обов'язковим є корисливий мотив — одержання вигоди майнового характеру і мета — незаконно збагатитись чи збагатити інших осіб за рахунок обернення чужого майна на свою користь чи на користь інших осіб. При цьому має місце незаконне вилучення чужого майна із фондів підприємства, установи чи організації. Зазначені мотиви і мета не є обов'язковими для злочину, передбаченого ст. 364 КК, наприклад, коли майно незаконно витрачається на фінансування діяльності громадських організацій, політичних партій, на надання фінансової (матеріальної) підтримки здійсненню виборчої кампанії кандидату, політичній партії (блоку) тощо. Якщо такими діями підприємству, установі чи організації спричинені матеріальні збитки, які у сто і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то вони мають кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 364 КК, а в разі, якщо такі дії міститимуть і ознаки іншого складу злочину, наприклад, передбаченого ст. 1591 КК, то вони мають кваліфікуватися за сукупністю — за відповідною частиною ст. 364 та ч. 1 ст. 1591 КК (примітка 1).