Розділ II. Кримінально-правова характеристика окремих злочинів у сфері службової діяльності

Зазначимо, що за часів СРСР склад злочину «провокація хабара» містився лише у КК УРСР, у КК інших союзних республік такий склад злочину не передбачався. Тому як у період дії КК 1960 р., в тому числі при підготовці проекту нового КК України, так і нині окремими вченими висловлювались і висловлюються пропозиції про недоцільність наявності у КК норми, якою передбачається відповідальність за провокацію хабара (Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. — Киев: «Наукова думка», 1978. — С.240; Уголовное право Украинской ССР на современном этапе. Часть Особенная. — К.: «Наукова думка», 1985. — С.303; Охотнікова О.М. Посилання кримінальної відповідальності за посадові злочини // Вісник Запорізького юридичного інституту. — 1998. — № 3. — С.147; Клименко В.А., Мельник Н.И., Хавронюк Н.И. Уголовная ответственность за должностные преступления. — К., 1996. — С.113–114; Литвак О., Зелінський А. Кого карає і захищає закон // Голос України. — 1998. — 19 травня; Гарник М.В. Боротьба з організованою злочинністю: Правові аспекти // Економічні злочини: Попередження і боротьба з ними. Президенту України, Верховній Раді України, органам центральної та місцевої виконавчої влади. Аналітичні розробки, пропозиції наукових і практичних працівників. Міжвідомчий науковий збірник. — Т. 25. — К., 2001. — С.414–417).

О.Ф. Бантишев та В.І. Рибачук, звертаючи увагу на те, що у СРСР відповідальність за провокацію хабара була передбачена лише в КК УРСР, вважають, що, оскільки у слідчій і судовій практиці справи цієї категорії не провадилися, невідомо, з якої причини і з якою метою законодавець залишив цей "мертвонароджений" склад злочину у системі КК України, і пропонують вилучити ст. 370 із КК (Бантишев О.Ф., Рибачук В.І. Відповідальність за злочини у сфері службової діяльності: Питання кваліфікації злочинів, передбачених розділом XVII Кримінального кодексу України: Навчальний посібник / Бантишев О.Ф., Рибачук В.І. — К.: Концерн "Видавничий Дім "Ін Юре", 2003. — С.40–41).

Відсутність у КК окремої норми, якою передбачається відповідальність за вчинення провокації хабара, не означала б, що вчинення передбачених ст. 370 КК діянь не тягло б кримінальної відповідальності, оскільки створення службовою особою обстановки і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, є нічим іншим, як підбурюванням до вчинення злочину (давання чи одержання хабара) — схилянням іншої особи до вчинення давання або одержання хабара і підлягає кваліфікації за ч. 4 ст. 27 та ст. 368 чи ст. 369 КК. М. І. Мельник також вважає, що провокація хабара є спеціальним видом підбурювання до вчинення злочину, а саме — до давання чи одержання хабара (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. — 3-тє вид., перероб. та доп. / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. — К.: Атіка, 2003. — С.860).

Одним із аргументів на користь пропозиції про виключення ст. 370 із КК є те, що вчинення передбачених нею діянь, згідно з роз'ясненнями Пленуму Верховного Суду України, має кваліфікуватися додатково і як співучасть у даванні чи одержанні хабара. Пленум Верховного Суду України вважає: якщо службова особа організувала давання чи одержання хабара, підбурювала до цього того, хто його дав чи одержав, шляхом свідомого створення обставин і умов, що зумовили пропонування чи одержання хабара, з метою викрити того, хто його дав або одержав, або сприяла їм у цьому, її дії слід розцінювати ще й як співучасть у хабарництві та додатково кваліфікувати за відповідними частинами ст. 27 і 369 чи ст. 27 і 368 КК (див. пункт 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво»). Така кваліфікація дій «провокатора» хабара є штучним створенням сукупності злочинів при вчиненні одного злочину, оскільки ознаки так званої ідеальної сукупності злочинів у вчиненому немає.

На наш погляд, існування ст. 370 КК було б виправданим у разі, якщо провокацію хабара розглядати як привілейований склад злочину щодо підбурювання (організації) до давання чи одержання хабара, тобто кваліфікувати такі дії лише за ст. 370 КК.

Щодо доцільності збереження в КК чи виключення з нього норми про відповідальність за провокацію хабара, слід, очевидно, погодитися з М.І. Мельником, що це проблема, яка зачіпає основи моральності суспільства, принципи правоохоронної діяльності, підстави криміналізації діянь, а тому її вирішення потребує комплексного і надзвичайно виваженого підходу, оскільки неправильне вирішення цієї, на перший погляд локальної, кримінально-правової проблеми, може порушити досить відчутні негативні соціальні, політичні і правові проблеми (Мельник М.І. Корупція — корозія влади (соціальна сутність. Тенденції та наслідки, заходи протидії). — К: Юридична думка, 2004. — С.216). Підтвердженням наведеної позиції М.І. Мельника є повідомлення у засобах масової інформації про «специфічні», «оригінальні» методи виявлення корупціонерів серед працівників ДАІ в період «кампанії» із дискредитації в цілому цього органу, а саме коли службові особи найвищих посадових рангів давали вказівки водіям службових автомобілів суттєво перевищувати швидкість під час руху транспортними магістралями в районі розміщення постів ДАІ, а потім пропонувати інспекторам ДАІ грошові кошти за нескладання протоколу про порушення правил дорожнього руху. Очевидно, що такі дії службових осіб є нічим іншим, як свідомим, умисним створенням обставин і умов, що зумовлюють одержання хабара, провокуванням інспекторів ДАІ до одержання хабара. Проте повідомлень про факти реагування, насамперед органів прокуратури, на подібні методи боротьби із хабарництвом не було.

На нашу думку, пропозиція про введення (запровадження) в правове поле здійснення оперативно-розшукових заходів у сфері боротьби з корупцією операції з контрольованої пропозиції хабара заслуговує на увагу і може бути реалізованою за умови детальної законодавчої регламентації підстав і порядку її проведення. Наявність такої норми, як видається, матиме перш за все попереджувальне значення.

М.І. Мельник зазначає, що як прихильники збереження у КК спеціальної норми про відповідальність за провокацію хабара, так і противники такого рішення в обґрунтування своєї позиції висувають досить вагомі аргументи правового характеру, але їх, на його думку, як це не парадоксально може видатись на перший погляд, недостатньо для прийняття правильного рішення, а слід ще враховувати аргументи політико-правового та організаційного характеру, зокрема практику правоохоронної діяльності, яка свідчить, по-перше, про відсутність у працівників правоохоронних органів чіткого уявлення про провокацію хабара, а отже, про межі своєї правомірної поведінки; по-друге, про намагання «робити» показники у боротьбі з корупцією саме таким способом. М.І. Мельник вважає, що не можна зважати й на те, що за певних обставин не виключається втягування правоохоронних органів у політичну боротьбу, а отже, застосування кримінально-правових засобів для дискредитації тих чи інших посадових та службових осіб. Крім того, вважає М.І. Мельник, для досягнення зазначеної мети провокація хабара може виявитись унікальним засобом, оскільки оцінити правомірність поведінки «провокаторів у погонах» навіть за наявності для цього бажання з боку прокуратури чи суду є справою надзвичайної складності (Мельник М.І. Корупція — корозія влади (соціальна сутність. Тенденції та наслідки, заходи протидії). — К.: Юридична думка, 2004. — С.346).

Щодо пропозиції запровадження в арсенал засобів боротьби з хабарництвом у контексті посилення боротьби з корупцією взагалі в широкому її (корупції) розумінні операції з контрольованої пропозиції хабара, то, на наш погляд, ця пропозиція заслуговує на увагу.

У період дії КК 1960 р. та при підготовці проекту нового КК окремими вченими висловлювались пропозиції не лише про виключення із КК норми провокація хабара, а й про запровадження інституту (операції) контрольованого давання хабара як одного із видів оперативно-розшукових засобів. Зокрема, В.О. Навроцький, з одного боку, висловлюється за виключення із КК норми, якою передбачається відповідальність за провокацію хабара. З іншого боку, В.О. Навроцький пропонує з метою посилення боротьби з хабарництвом надати працівникам правоохоронних органів право проводити операції з контрольованої пропозиції хабара, обґрунтовуючи це тим, що «навряд чи в кого викликає сумнів, що відгукнуться на пропозицію саме ті, хто схильний до корупції, хто тим більше бере хабара, опиняючись без контролю». При цьому, на думку В.О. Навроцького, доцільно обмежити застосування цього прийому лише простою пропозицією хабара, заборонивши вчинення більш інтенсивного психічного тиску на службову особу (неодноразові та надоїдливі приставання, вмовляння прийняти хабар, передача предмета хабара без попередньої на те згоди провокованої службової особи тощо). Ще одним аргументом на користь введення інституту операцій з контрольованої пропозиції хабара, на думку В.О. Навроцького, є те, що службова особа, якій пропонується «хабар» у ході її перевірки на непідкупність, аж ніяк не позбавлена можливості вибору суспільно корисного варіанта поведінки, — відмовившись від хабара, вона тим самим успішно пройде випробування. Крім того, вважає В.О. Навроцький, контрольована пропозиція хабара видасться цілком прийнятною з урахуванням положень вчення про крайню необхідність, оскільки, навіть з урахуванням наявності в КК України норми про відповідальність за провокацію хабара, відповідні дії працівників правоохоронних органів повинні визнаватися правомірними за умови, що хабарника неможливо виявити й знешкодити іншими засобами, а також, що заподіяна шкода є менш значною, ніж відвернена (Навроцький В. Провокація хабара як можливий спосіб боротьби з корупцією // Вісник Академії правових наук України. — 1998. — № 4 (15). — С.157). Ряд учених також вважає, що контрольована пропозиція (провокація) хабара має бути впроваджена як засіб оперативно-розшукової діяльності правоохоронних органів з метою посилення боротьби з хабарництвом (Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. — К.: «Наукова думка», 1978. — С.240; Уголовное право Украинской ССР на современном этапе. Часть Особенная. — К.: «Наукова думка», 1985. — С.303; Охотнікова О.М. Посилання кримінальної відповідальності за посадові злочини // Вісник Запорізького юридичного інституту. — 1998. — № 3. — Ст. 147; Клименко В.А., Мельник Н.И., Хавронюк Н.И. Уголовная ответственность за должностные преступления. — К., 1996. — С.113–114; Литвак О., Зелінський А. Кого карає і захищає закон // Голос України. — 1998. — 19 травня; Гарник М.В. Боротьба з організованою злочинністю: правові аспекти // Економічні злочини: попередження і боротьба з ними. Президенту України, Верховній Раді України, органам центральної та місцевої виконавчої влади. Аналітичні розробки, пропозиції наукових і практичних працівників. Міжвідомчий науковий збірник. — Т. 25. — К., 2001. —С.414–417).

З пропозицією В.О. Навроцького та інших учених про надання права працівникам правоохоронних органів здійснювати операції з контрольованої пропозиції хабара не погоджується М.І. Мельник, аргументуючи це тим, що це може стати, по-перше, запровадженням вибіркового підходу в питанні притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності, порушенням принципу рівності громадян перед законом і, по-друге, це може стати підґрунтям для зловживання працівників правоохоронних органів, оскільки саме на їх розсуд (а не за законом) вирішуватиметься питання про відповідальність службових осіб, які піддалися на провокацію (Мельник М.І. Хабарництво: загальна характеристика, проблеми кваліфікації, удосконалення законодавства. — К.: Парлам. вид-во, 2000. — С.215–216).

Щодо доцільності збереження в КК чи виключення з нього норми про відповідальність за провокацію хабара, слід, очевидно, погодитись з М.І. Мельником, що ця проблема, зачіпає основи моральності суспільства, принципи правоохоронної діяльності, підстави криміналізації діянь, а тому її вирішення потребує комплексного і надзвичайно виваженого підходу, оскільки неправильне вирішення цієї, на перший погляд, локальної, кримінально-правової проблеми може дати досить відчутні негативні соціальні, політичні і правові проблеми (Мельник М.І. Хабарництво: загальна характеристика, проблеми кваліфікації, удосконалення законодавства. — К.: Парлам. вид-во, 2000. — С. 216).

Щодо пропозиції запровадження в арсенал засобів боротьби з хабарництвом у контексті посилення боротьби з корупцією взагалі в широкому її (корупції) розумінні операції з контрольованої пропозиції хабара, те, на наш погляд, ця пропозиція заслуговує на увагу.