Розділ І. Загальна характеристика злочинів у сфері службової діяльності

Згідно з п. 4 ст. 8 названої Конвенції «публічною посадовою особою» є публічна посадова особа, що надає будь-яку публічну послугу, як це визначається внутрішнім законодавством Держави-учасниці, в якій ця особа виконує такі функції, і як це застосовується в кримінальному законодавстві цієї Держави-учасниці[206].

Формулювання тексту статей всіх трьох згадуваних Конвенцій щодо встановлення відповідальності службових осіб за вимагання та прийняття будь-якої неправомірної переваги для самої себе або іншої фізичної чи юридичної особи свідчить про те, що така відповідальність має бути за умови попередньої домовленості до вчинення службовою особою будь-якої дії чи за бездіяльність при виконанні своїх службових обов'язків: «вимагання або прийняття… будь-якої неправомірної переваги… для того, щоб ця посадова особа вчинила…» (виділено мною — П.А.).

Міжамериканська конвенція проти корупції, м. Каракас, 29 березня 1996 р., підписана державами — членами Організації американських держав, корупційними діяннями у cт. VI визнає:

a) вимагання або прийняття, прямо чи опосередковано, урядовою службовою особою чи людиною, яка знаходиться на державній службі, предметів грошово-кредитного значення або іншої вигоди у вигляді подарунка, покровительства, обіцянки чи переваги для себе або для будь-якої третьої особи або об'єкта в обмін на будь-яку дію чи бездіяльність при виконанні службових повноважень службовою особою;

b) пропозицію чи надання, прямо чи опосередковано, урядовій посадовій особі або людині, яка знаходиться на державній службі, предметів грошово-кредитного значення чи іншої вигоди у вигляді подарунка, покровительства, обіцянки чи переваги для себе чи для будь-якої третьої особи чи об'єкта в обмін на будь-яку дію чи бездіяльність при виконанні службових повноважень службовою особою;

c) будь-яку дію чи бездіяльність при виконанні службових повноважень урядовою службовою особою або людиною, яка знаходиться на державній службі, з метою незаконного отримання вигоди для себе або для третіх осіб;

d) незаконне використання або умисне приховування майна, одержаного від будь-якої діяльності, зазначеної у цій статті;

e) участь як керівника чи його помічника, підбурювача, спільника або співучасника по факту, або іншим способом у вчиненні чи спробі вчинення злочину, або в будь-якому об’єднанні чи змові про вчинення злочину, або в будь-якому діянні, згаданому у цій статті[207].

Зверну увагу на дещо інший переклад тексту cт. VI названої Конвенції, який наводиться М.І. Мельником і який, на мій погляд, є неадекватним тексту оригіналу[208].

У Модельному законі «Про боротьбу з корупцією», прийнятому на XIII пленарному засіданні Міжпарламентської Асамблеї держав-учасниць СНД 3 квітня 1999 р., корупцією (корупційним правопорушенням) визнається не передбачене законом прийняття особисто або через посередників майнових благ і переваг державними службовими особами, а також особами, прирівняними до них, з використанням своїх службових повноважень і пов’язаних з ними можливостей, а так само підкуп таких осіб шляхом протиправного надання їм фізичними і юридичними особами вказаних благ і переваг[209].

До корупційних правопорушень, які відносяться до кримінально караних діянь, у цьому Законі віднесені одержання і давання хабара, інші корупційні правопорушення, пов'язані з протиправним одержанням благ і переваг, або які створюють умови для корупції, відповідальність за які встановлена кримінальним кодексом держави.

Таким чином, названий Модельний закон предметом хабара визнає лише майнові блага і переваги.

У пункті 1 ст. 1 Конвенції про боротьбу з даванням хабарів іноземним державним службовим особам при здійсненні міжнародних ділових операцій, прийнятій Організацією економічного співробітництва і розвитку (ОЕСР) 21 листопада 1997 року, предмет хабара визначається як будь-які неналежні грошові або інші переваги чи неправомірні вигоди на користь іноземної державної службової особи[210].

Щодо кримінальної відповідальності хабародавця, то згадуваними Конвенціями рекомендується передбачити відповідальність не лише за надання публічній посадовій особі, особисто або через посередників, будь-якої неправомірної вигоди чи переваги для самої посадової особи або іншої фізичної чи юридичної особи для того, щоб ця посадова особа вчинила будь-яку дію або бездіяльність при виконанні своїх службових обов'язків, а й за обіцянку чи пропозицію надання такої переваги (див. ст. 8 Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності, 15 листопада 2000 р.[211]; ст. 18 Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції, 31 жовтня 2003 р.[212]; ст. 2 Конвенції Ради Європи про кримінальну відповідальність за корупцію, Страсбург, 27 січня 1999 р.[213]).

Кримінальна відповідальність за давання хабара передбачена ст. 369 КК. Щодо кримінально-правової оцінки обіцянки чи пропозиції дати хабара, то такі дії фактично є підбурюванням службової особи до одержання хабара і повинні кваліфікуватися як готування до давання хабара. За готування до вчинення злочину та за замах на злочин особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності у разі добровільної відмови від вчинення злочину згідно зі ст. 17 КК. Якщо ж безпосередньо (прямо) кримінальним законом буде передбачена кримінальна відповідальність за обіцянку чи пропозицію хабара, як і за його вимагання, то вчинення таких дій утворюватиме закінчений злочин, а отже і добровільна відмова від вчинення злочину за такі дії неможлива.

Зазначу, що КК України у декількох статтях передбачає відповідальність за дії, які є фактично готуванням (чи замахом) на вчинення певних злочинів. Криміналізовані, як правило, заклики до вчинення певних дій: ст. 109, 110, 295, 436 КК.

Б.В. Волженкін вважає, що ратифікація згадуваних Конвенцій не означає обов’язковості відтворення у національному законодавстві термінології, яка у них вживається, і деяких пропонованих рішень. Зокрема, на його погляд, була б неправильною відмова від термінів «давання хабара» і «одержання хабара», які склались протягом багатьох десятиліть, та заміна їх поняттями відповідно «активний підкуп» та «пасивний підкуп», оскільки визначення одержання хабара як пасивного підкупу мимоволі знижує ступінь небезпечності цього злочину, вчиненого службовими особами (публічними службовцями). У Б.В. Волжснкіна також викликає сумнів описання ознак «активного підкупу» (давання хабара) як умисної обіцянки, пропозиції чи надання будь-якою особою прямо чи опосередковано будь-якої неправомірної переваги будь-якій службовій особі для неї особисто чи для інших осіб для того, щоб ця службова особа вчинила будь-яку дію чи бездіяльність при виконанні службових обов'язків (ст. 2 Конвенції Ради Європи), оскільки згідно з принципами російського кримінального права одна лише обіцянка незаконної винагороди, більш за все, не може розглядатися навіть як готування до злочину[214].

В.О. Навроцький обґрунтовано звертає увагу на те, що понятійний апарат міжнародно-правових актів переважно не відповідає тому, який характерний для КК України, там використовується складна і незвична для вітчизняних юристів термінологія. Щодо ролі міжнародно-правових актів, які містять положення кримінально-правового характеру, на думку В.О. Навроцького, по суті всі вони передбачають лише побажання щодо встановлення кримінальної відповідальності за певні діяння, зобов'язання держав-учасниць криміналізувати ті чи інші посягання та забезпечити реальне кримінально-правове переслідування винних. Але відсутність у них чітко визначених диспозицій і санкцій не дає можливості безпосередньо застосовувати міжнародно-правові акти щодо конкретних життєвих ситуацій, що не може наставати відповідальність на підставі положень актів міжнародно-правового характеру, які не «продубльовані» в КК України (тим більше, з врахуванням вимог ч. 3 ст. 3 КК України). При цьому В.О. Навроцький звертає увагу на те, що водночас цілком мислимі ситуації зворотного порядку — коли КК України передбачає відповідальність за певні діяння, які, виходячи з міжнародних договорів, не повинні переслідуватися[215].

Погоджуючись в основному з позицією В.О. Навроцького, зазначу, що автентичних текстів українською мовою міжнародно-правових актів немає, а їх офіційний чи неофіційний переклад із текстів оригіналів, які можуть бути на декількох мовах, викликає суттєві труднощі і має текстуальні, термінологічні і змістовні розбіжності залежно від авторства перекладу. По-перше, текст якою мовою має братись за основу при перекладі. По-друге, вживані у таких актах терміни на різних мовах можуть мати різний зміст. По-третє, положення міжнародно-правових актів можуть стосуватись лише визначення змісту тих чи інших понять і термінів на рівні їх тлумачення правозастосовчими органами при застосуванні національного кримінального законодавства, в якому такі поняття та терміни, якими вони позначаються, фактично вживаються. Останнє стосується, зокрема, визначення змісту таких понять і термінів, як «відмивання доходів», «серйозний злочин», «майно», «доходи від злочину», «основне правопорушення», «організована злочинна група», «корупція», «посадова особа», «публічна посадова особа», «будь-які переваги» і предмета корупційних діянь та ін. Як видається, стосовно боротьби з корупцією положення згадуваних Конвенцій щодо визначення поняття корупційних діянь, їх суб'єктів і предмета не потребують внесення суттєвих змін до національного законодавства, але потребують їх врахування судами, а відтак зміни чи уточнення позиції вищої судової інстанції України, яка дає роз’яснення з питань застосування законодавства, судового тлумачення змісту кримінально-правових норм.

Конвенція ООН проти корупції укладена англійською, арабською, іспанською, китайською, російською мовами, її тексти на цих мовах є рівно автентичними (ст. 71 Конвенції). У тексті Конвенції російською мовою предмет хабара позначається словом «преимущества», яке у перекладі українською мовою означає «переваги».