Розділ 2. Призначення покарання за множинність злочинів

— покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням на підставі статей 75, 79, 104 КК;

— частину покарання, від якого засудженого було звільнено умовно-достроково на підставі статей 81 і 107 КК;

— невідбуту частину більш м’якого покарання, яке було застосоване до засудженого в порядку заміни на підставі статей 82, ч. 4 ст. 83, ст. 85, ч. 3 ст. 86, ч. 2 ст. 87 КК)[384];

— невідбуту частину покарання від відбування якого було звільнено засуджену жінку на підставі ст. 83 КК. У цьому випадку слід ураховувати, що звільнення засудженої жінки від подальшого відбування призначеного їй покарання на підставі ч. 1 ст. 83 і ч. 4 ст. 83 КК має умовний характер. Тому, якщо в період такого звільнення засуджена вчиняє новий злочин, то відповідно до ч. 6 ст. 83 КК при призначенні покарання застосовуються правила ст. 71 КК;

При вирішенні питання про те, яку частину призначеного за попереднім вироком покарання слід вважати невідбутою, особливої уваги заслуговує роз'яснення, наведене з цього приводу у постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», де поряд з іншими рекомендаціями, які цілком відповідають вимогам закону, в п. 26 цієї постанови зазначається, що невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати також «покарання, від відбування якого звільнено неповнолітнього із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст 105 КК)»[385] (виділено авт. — В.Т.).

Аналогічну позицію займає і В.О. Навроцький, який вважає, що «захід, передбачений ст. 105 КК, повинен застосовуватися тоді, коли неповнолітній може бути виправлений без реального виконання кримінального покарання, але лише за умови застосування примусових заходів виховного характеру». Тому при застосуванні ст, 105 КК, на думку цього автора, «…суд визначає покарання, встановлює його вид і розмір і постановляє про звільнення від покарання…», у зв’язку з чим «при вчиненні неповнолітнім нового злочину в період відбування примусових заходів виховного характеру йому призначається покарання за сукупністю вироків на основі ст. 71 та ч. 2 ст. 103 КК»[386] (виділено авт. — В.Т.).

Вважаємо, однак, що наведена позиція суперечить приписам ст. 105 КК, бо у цій нормі, по-перше, передбачено звільнення від призначення покарання, а не від його відбування (реального виконання), яке, по-друге, здійснюється судом без призначення покарання і, по-третє, має остаточний і безумовний характер. Проаналізуємо наведені ствердження більш докладно[387].

Перш за все слід зазначити, що за чинним кримінальним законом суд може звільнити особу (у тому числі й неповнолітню) від покарання шляхом її звільнення від: а) призначення покарання (наприклад, за ст. 105 КК); б) відбування (реального виконання) призначеного судом покарання (наприклад, за ст. 104 КК); в) подальшого (часткового) відбування призначеного судом покарання (наприклад, за ст. 107 КК)[388].

Відповідно ж до ч. 1 ст. 105 КК «неповнолітній, який вчинив злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнений судом від покарання, якщо буде визнано, що внаслідок щирого розкаяння та подальшої бездоганної поведінки він на момент постановлення вироку не потребує застосування покарання». З наведених положень закону випливає, що звільнення від покарання, передбачене ст. 105 КК, можливе, крім іншого, лише за умови, якщо, на думку суду, неповнолітній не потребує застосування до нього покарання. Тому, при застосуванні ст. 105 КК має місце таке звільнення від покарання. яке здійснюється шляхом постановлення (проголошення) обвинувального вироку, але без призначення покарання[389], бо замість останнього, передбаченого у відповідній санкції статті Особливої частини КК, суд застосовує до неповнолітнього примусові заходи виховного характеру[390]. Інакше кажучи, при застосуванні ст. 105 КК покарання взагалі не призначається, а здійснюється засудження без призначення покарання. Саме тому в ст. 105 КК закон не називає жодного з видів покарань, які б могли бути призначені неповнолітньому за інших умов, і саме цим ст. 105 КК відрізняється, наприклад, від ст. 104 КК, на підставі якої: а) здійснюється звільнення неповнолітнього не від призначення покарання, а від відбування (реального виконання) вже призначеного вироком суду покарання, а у зв'язку з цим, б) застосовується звільнення щодо такої особи, яка є вже засудженою до певного виду покарання — позбавлення волі (ч. 2 ст. 105 КК). Якщо б ситуація була іншою, то в ст. 105 КК прямо перелічуватися б ті види покарань, при засудженні до яких допускалося б звільнення неповнолітнього від їх відбування. Ще чіткіше відмінність цих видів звільнення від покарання простежується при співставленні ст. 105 КК зі ст. 107 КК, яка (на відміну від ст. 105 КК) застосовується лише до особи, щодо якої не тільки було призначене покарання, а й стосовно лише такої особи, яка вже реально відбула частину цього покарання.

Таким чином, якщо неповнолітній був звільнений від покарання на підставі ст. 105 КК, але в процесі виконання примусових заходів виховного характеру вчинив новий злочин, то правила ст. 71 КК аж ніяк до нього застосовані бути не можуть, бо за попередній злочин покарання йому взагалі не призначалося[391]. Більш того, у особи, щодо якої застосовується ст. 105 КК, відповідно до ч. 3 ст. 88 КК (ч. 1 ст. 108 КК) навіть не виникає судимість, бо стосовно неї хоча і проголошується обвинувальний вирок, але вона засуджується останнім без призначення покарання[392].

Далі. Загальновизнаним є також поділ звільнення від покарання на такі його види, як: а) умовне та б) безумовне[393]. Якщо при умовному звільненні щодо подальшої поведінки особи протягом визначеного строку висуваються певні умови, виконання (чи, навпаки, невиконання) яких і впливає на остаточність вирішення питання про таке звільнення, то при безумовному, — як справедливо зазначає Ю.В. Баулін, «…жодні вимоги щодо подальшої поведінки особи не висуваються і звільнення від покарання стає остаточним з моменту набуття законної сили відповідним правозастосовчим актом суду»[394].

Аналізуючи ст. 105 КК під цим кутом зору, слід зазначити, що зміст її приписів не містить жодної вимоги, яку б висував закон щодо подальшої (майбутньої) поведінки особи на протязі застосування до неї примусових заходів виховного характеру і яка могла б слугувати умовою її остаточного звільнення від покарання. Зовсім по-іншому вирішується це питання в статтях 104 і 107 КК, де в першій з цих норм (ч. 1 ст. 105 КК) з посиланням на ст. 78 КК, а в другій — безпосередньо (ч. 5 ст. 107 КК), закон встановлює, що у разі вчинення звільненою особою нового злочину в період іспитового строку (ст. 104 КК) чи протягом невідбутої частини покарання (ст. 107 КК) суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими у статтях 71 і 72 КК. Звідси випливає, що є всі підстави вважати, що звільнення від покарання за ст. 105 КК є остаточним і безумовним, а тому час, протягом якого до неповнолітнього застосовуються примусові заходи виховного характеру, не є своєрідним іспитовим строком, бо ніяких умов його спливу закон не висуває. У зв’язку з цим у разі вчинення неповнолітнім нового злочину під час застосування примусових заходів виховного характеру останній підлягає відповідальності лише за цей новий злочин і повинен відбувати покарання, яке призначається вироком суду тільки за цей злочин[395].

Таким чином, вчинення нового злочину неповнолітнім, який був звільнений від покарання на підставі ст. 105 КК, не тягне за собою призначення покарання за сукупністю вироків, бо за попереднім вироком покарання не призначалося. Отже, вказівка Пленуму Верховного Суду (як і думка В.О. Навроцького), що вчинення нового злочину особою, до якої була застосована ст. 105 КК, тягне за собою призначення покарання за правилами ст. 71 КК, суперечать приписам чинного закону.

Слід зазначити, що при вирішенні питання про визначення невідбутої частини покарання, яка за чинним законом дійсно підлягає приєднанню до покарання, призначеного за новим вироком, у судовій практиці теж допускаються ще помилки.

Так, при застосуванні до засудженого за попереднім вироком статей 75, 79 чи 104 КК від реального відбування покарання, призначеного цим вироком, засуджений, як відомо, звільняється повністю, але з іспитовим строком. Тому, якщо новий злочин вчиняється засудженим протягом цього іспитового строку, невідбуту частину покарання складає раніше призначене покарання у повному його обсязі (розмірі), бо на момент вчинення нового злочину воно взагалі ще не відбувалося засудженим. Таким чином, у таких випадках складанню з покаранням, призначеним новим вироком, підлягає увесь строк покарання, призначеного попереднім вироком. Прикладом помилкового рішення цього питання може слугувати наступна справа.

Так, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України скасувала вирок і ухвалу апеляційного суду за справою С. з тих підстав, що зазначені судові інстанції при засудженні С, залишили поза увагою дані про те, що на момент вчинення нових злочинів С. був попередньо засудженим за ч, 2 ст. 185 КК на три роки обмеження волі й на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням на три роки. Ураховуючи, що С. учинив нові злочини у період іспитового строку, суд мав застосувати ст. 71 КК і скласти раніше і знов призначені покарання, проте не зробив це, а безпідставно зазначив, що попередній вирок щодо С. має виконуватися самостійно[396].

При застосуванні статей 81, 107 КК невідбутою є та частина покарання, призначеного попереднім вироком, від подальшого відбування якої засудженого було умовно-достроково звільнено. Якщо новий злочин вчиняється особою протягом цієї невідбутої частини покарання, саме вона і підлягає приєднанню до покарання, призначеного за новим вироком (ч. 4 ст. 81, ч. 5 ст. 107 КК). Незважаючи на достатньо чіткі приписи з цього питання, які містяться в ч. 4 ст. 81 і ч. 5 ст. 107 КК, у судовій практиці воно вирішується не завжди правильно.

Так, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України скасувала вирок суду і ухвалу апеляційного суду за справою Б., якого було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до позбавлення волі, з таких підстав.

Як убачається з матеріалів справи, 18 грудня 2003 року Б. був звільнений від відбування покарання за раніше вчинений ним злочин на один рік, один місяць і 22 дні. 20 грудня 2004 року Б. учинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК. Однак, незважаючи на те, що новий злочин Б. учинив до закінчення строку відбування покарання за попередній злочин, при призначенні Б. покарання за новим вироком, суд у порушення вимог ч. 4 ст. 81 КК не застосував правила ст. 71 КК, не визначив та не приєднав до цього покарання не відбуту засудженим частину покарання за попереднім вироком[397].

За справою С.А. суд допустився іншої помилки. Як убачається з матеріалів справи, вироком від 8 лютого 1999 року С.А. було засуджено до позбавлення волі строком на чотири роки, а 14 вересня 2000 року його було звільнено від частини призначеного покарання умовно-достроково на один рік, вісім місяців і 18 днів. Термін невідбутої частини покарання сплинув 2 червня 2002 року, тоді як новий злочин С.А. вчинив 13 липня 2002 року, тобто після закінчення строку невідбутої частини покарання за попередній злочин Але суд при призначенні С.А. покарання допустився помилки, бо приєднав невідбуту частину покарання, строк якого вже сплинув, і обрав остаточну міру покарання на підставі ст. 71 КК[398].