Розділ 2. Призначення покарання за множинність злочинів

1. Стаття 71 КК не може бути застосована, коли особа вчинила новий злочин хоча і до повного відбуття покарання за попереднім вироком, але останній було постановлено судам іноземної держави за злочин, вчинений на її території.

Так, вироком суду Б. було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на чотири роки позбавлення волі. Апеляційним судом цей вирок було залишено без змін. Але у касаційному поданні прокурор просив вирок щодо Б. скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, бо, на думку прокурора, суд безпідставно не врахував попередню судимість Б. за вироком суду Республіки Беларусь за вчинення злочинів на її території.

Розглядаючи цю справу у касаційному порядку, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України визнала посилання прокурора на необхідність приєднання до призначеного Б. покарання невідбутого строку покарання за вироком суду Республіки Беларусь необґрунтованим.

Зокрема, в ухвалі колегії суддів було зазначено, що «відповідно до вимог Закону України від 3 березня 1998 р. «Про ратифікацію Протоколу до Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 року»[368], який є чинним, Україна не взяла на себе зобов’язання визнавати та враховувати вироки, постановлені судами Договірних Сторін, Отже…суд обґрунтовано не застосував вимоги статей 9 та 71 КК, оскільки зазначеним міжнародним договором вироки судів держав СНД не тягнуть правові наслідки при засудженні особи на території України»[369].

2. Виключається призначення покарання за сукупністю вироків і тоді, коли особу було звільнено від покарання, призначеного за попереднім вироком, чи від подальшого його відбування за актом амністії чи помилування.

Так, за вироком суду С. було засуджено за ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на чотири роки позбавлення волі. На підставі ст. 43 КК 1960 р. (ст. 71 КК 2001 р.) до цього покарання частково було приєднано покарання за попереднім вироком і остаточно визначено чотири роки і шість місяців позбавлення волі.

Однак ухвалою спільного засідання Судової палати у кримінальних справах і Військової судової колегії Верховного Суду України цей вирок змінено — з нього виключено вказівку про застосування щодо С. ст. 43 КК 1960 р. (ст. 71 КК 2001 р.) з тих підстав, що згідно зі ст. 4 Закону України від 26 червня 1997 р. «Про амністію з нагоди першої річниці Конституції України» С. підлягає звільненню від частини покарання, невідбутої ним за попереднім вироком[370].

3. Не призначається покарання за сукупністю вироків і у випадках, коли особу звільнено від відбування покарання за попереднім вироком через тяжку хворобу (ч. 2 ст. 84 КК, ст. 408 КПК), але за умови, якщо її не було повернуто для реального відбування цього покарання на підставі ч. 4 ст. 84 КК.

Так, вироком суду К.В. було засуджено за ст. 94 КК 1960 р. на сім років позбавлення волі. При постановленні вироку було з’ясовано, що К.В. раніше було засуджено за частинами 2, 3 ст. 140 КК 1960 р. на три роки шість місяців позбавлення волі і звільнено від відбування покарання в порядку ст. 408 КПК на невідбутий строк вісім місяців 16 днів через тяжку хворобу.

Ураховуючи це. суд відповідно до ст. 71 КК до призначеного покарання за ст. 94 КК 1960 р. приєднав ту частину покарання, яку було невідбуте за попереднім вироком за злочини, передбачені частинами 2, 3 ст. 140 КК 1960 р., і від відбування якої К.В. було звільнено через тяжку хворобу. Остаточно К.В. на підставі ст. 71 КК було призначено сім років і п’ять місяців позбавлення волі.

Однак ухвалою спільного засідання Судової палати у кримінальних справах і Військової судової колегії Верховного Суду України цей вирок змінено і виключено з нього рішення про часткове приєднання на підставі ст. 71 КК до призначеного К.В. покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, оскільки «згідно з ч. 4 ст. 84 КК засуджений, звільнений від відбування покарання відповідно до ст. 408 КПК направляється для подальшого відбування покарання лише в разі одужання; інших підстав законом не передбачено. Як убачається з вироку, К.В. страждає на відкриту форму туберкульозу, що вказує на відсутність підстав для його повернення для відбування покарання за попереднім вироком». В ухвалі також зазначено, що «КК не передбачено застосування ст. 71 цього Кодексу, коли засудженого через тяжку хворобу було звільнено віл покарання за попереднім вироком. Отже, суд не мав підстав для призначення К.В. покарання відповідно до цієї статті і неправильно застосував кримінальний закон»[371].

Таким чином, можна констатувати, що у всіх випадках, коли засуджений з підстав, передбачених законом, звільняється від відбування покарання, призначеного попереднім вироком, чи, відбувши частину цього покарання, звільняється від подальшого його відбування, вчинення ним нового злочину виключає призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК), якщо звільнення від покарання, призначеного попереднім вироком, не було умовним.

Аналіз ч. 1 ст. 71 КК дає підстави для висновку, що призначення покарання за сукупністю вироків здійснюється за наявності таких умов:

1) особа вчиняє два чи більше діянь, кожне із яких містить ознаки певного складу злочину. Причому, ці злочини можуть бути: а) закінченими чи незакінченими, б) вчиненими одноособово чи у співучасті, в) тотожними, однорідними чи різнорідними; г) простими чи ускладненими (складними);

2) хоча б за один із попередніх злочинів має бути постановлений (проголошений) вирок суду. Цей вирок повинен бути: а) обвинувальним і б) обов’язково пов’язаним із призначенням покарання. Виправдувальний вирок за попереднє діяння чи обвинувальний, але постановлений без призначення покарання (наприклад, за умов застосування ст. 105 КК), виключає застосування ст. 71 КК.

Інакше кажучи, ця умова застосування ст. 71 КК означає, що її правила використовуються лише щодо особи, раніше засудженої обвинувальним вироком суду з призначенням їй покарання. При цьому слід також ураховувати, що: а) покарання за попередній злочини може бути призначено вироком суду до реального відбування засудженим; б) особа може бути умовно звільнена (з випробуванням) від реального його відбування на підставі статей 75, 79, 104 КК; в) умовно чи умовно-достроково звільнена від подальшого його відбування (ст. 81, частини 1 і 4 ст. 83. ст. 107 КК); г) призначене попереднім вироком покарання чи невідбута його частина можуть бути замінені більш м’яким (ст. 82, ч. 4 ст. 83, ч. 3 ст. 86, ч. 2 ст. 87 КК);

3) новий злочин (злочини) вчиняється: а) засудженим б) після проголошення вироку за попередній злочин (злочини), але в) до повного відбуття призначеного ним покарання. Звідси випливає, що призначене за попереднім вироком покарання на час вчинення нового злочину може бути: а) не відбуте ще у повному обсязі (розмірі), за умови, якщо не скінчилися строки давності виконання обвинувального вироку (статті 80, 106 КК); б) відбуте лише частково: в) замінене більш м’яким, яке, у свою чергу, теж ще не відбуте повністю чи частково.

Положення ст. 71 КК, що розкриті у пунктах 1) і 2), не викликають яких-небудь суттєвих розбіжностей при їх оцінці ні серед практиків, ні серед науковців. Зовсім інша справа з приписами закону, наведеними в п. 3), згідно з якими новий злочин вчиняється особою, яка вже є засудженою, вчиняє новий злочин тільки після постановлення щодо неї вироку за попередній злочин і до відбуття покарання, призначеного попереднім вироком (1 ст. 71 КК).

Оцінюючи ці приписи закону, слід зазначити, що головне питання, яке виникає з приводу їх тлумачення і яке породжує різні підходи при його вирішенні як в судовій практиці, так і в науковій літературі, полягає у тому, що вкладає закон у термін «постановлення вироку» і в зв’язку з цим, з якого моменту особа може вважатися «засудженою за злочин». Інакше кажучи, необхідно вирішити: вважається особа засудженою одразу ж після проголошення обвинувального вироку чи є такою лише з моменту набрання ним законної сили. Вирішення цього питання має принциповий характер, бо від відповіді на нього залежить і визначення того моменту, з якого застосовуються правила ст. 71 КК.

На наш погляд, вирішення цього питання не може спиратися лише на приписи кримінального закону, а припускає комплексний (системний) аналіз норм не тільки кримінального, а й кримінально-процесуального і кримінально-виконавчого законодавства.