Розділ 2. Призначення покарання за множинність злочинів

Однак звернення до норм кримінально-процесуального закону не вирішує поставленого питання, бо ні в одній статті Кримінально-процесуального кодексу України[372] не дається визначення того, яка саме особа вважається засудженою і з якого моменту вона набуває такого статусу. Так, у главі 3 КПК, де перелічені учасники процесу, особа засудженого зовсім не згадується і тому термін «засуджений» взагалі не використовується, Якщо ж звернутися до тих статей КПК, де закон оперує терміном «засуджений», то їх аналіз свідчить, що у використанні цього поняття спостерігається певна непослідовність. Так, у більшості статей глави 28 КПК, яка названа «Постановлення вироку», вживається термін «підсудний» (статті 324, 327, 333–335 КПК). Навіть у ст. 341 КПК, яка передбачає вже порядок проголошення вироку, зазначається, що головуючий роз’яснює, зміст вироку, строки і порядок його оскарження, право клопотання про помилування саме підсудному, а не засудженому. У статтях 342 і 343 КПК, які присвячені звільненню з-під варти за вироком суду і застосуванню запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, мова йде про вирішення цих питань також щодо підсудного, а не засудженого. Але в статтях, які регламентують порядок вручення копії вироку (ст. 344 КПК), надання родичам дозволу на побачення (ст. 345 КПК), застосування заходів, спрямованих на піклування про неповнолітніх дітей та збереження майна особи, щодо якої проголошений вирок (ст. 346 КПК), закон використовує вже термін «засуджений». Нарешті, в ст. 348 КПК глави 29 КПК, яка названа «Подача апеляцій», серед осіб, які мають право на таку апеляцію, закон називає засудженого.

Таким чином, навіть збіглий аналіз наведених норм свідчить, що питання про те, яку саме особу і з якого моменту слід визнавати засудженою, вирішується в КПК України досить непослідовно, бо, по-перше, кримінально-процесуальний закон чітко не визначає статус такої особи, а, по-друге, в одних його статтях особу, щодо якої вже проголошений обвинувальний вирок суду, закон називає ще підсудним, а в інших — вже засудженим.

Аналіз норм Кримінально-виконавчого кодексу України[373] надає можливість для більш чіткого вирішення поставленого питання, бо згідно зі ст. 4 КВК однією з підстав виконання і відбування покарання є вирок суду, який набрав законної сили. Отже, звідси випливає, що засудженою КВК визнає лише таку особу, обвинувальний вирок щодо якої є не тільки проголошеним, а й набрав законної сили.

Такий підхід у вирішенні цього питання в ст. 4 КВК цілком збігається і з положеннями ст. 404 КПК. згідно з якими до виконання звертається лише такий вирок суду, що набрав законної сили (ч. 1 ст. 404 КПК), а копія цього вироку надсилається тому органу, на який покладено обов’язок його виконання (ч. 2 ст. 404 КПК). З наведеного випливає, що до набрання вироком законної сили і зверненням його до виконання особа ще, так би мовити, «значиться за судом», тобто повинна визнаватися ще підсудним, а не засудженим.

Що ж стосується кримінального закону, то однією з обов’язкових умов наявності сукупності злочинів в ч. 1 ст. 33 КК хоча і визнається їх вчинення до засудження, однак закон не уточнює, з якого ж саме моменту особа повинна вважатися засудженою.

Норми, присвячені призначенню покарання за сукупністю злочинів і вироків також недостатньо чітко вирішують це питання. Так, у ч. 4 ст. 70 КК зазначається, що правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються лише за умови, якщо всі злочини вчинені особою до постановлення вироку[374]. У частинах 1 та 5 ст. 71 КК передбачено, що правила призначення покарання за сукупністю вироків застосовуються, якщо новий злочин було вчинено засудженим після постановлення вироку за попередній злочини і до повного відбуття призначеного ним покарання. Таким чином, і у цих нормах КК чітко не визначається, що розуміти під засудженням особи і не уточнюється, який саме вирок мається на увазі: той, що тільки проголошений судом, або той, що вже набрав законної сили.

Саме відсутністю чіткої регламентації в законі питання, яке розглядається, пояснюється, на наш погляд, і те, що і в юридичній літературі при його вирішенні висловлюються прямо протилежні точки зору.

Ряд дослідників, спираючись на буквальний текст закону, який використовує словосполучення «постановлення вироку», пов’язують поняття «засудження» з самим фактом винесення (проголошення) судом вироку, незалежно від того, чи набрав він законної сили. Виходячи з цього, вони вважають, що якщо всі злочини вчинені особою до проголошення вироку, застосовуються правила ст. 70 КК. а якщо новий злочини вчинено після проголошення вироку — правила ст. 71 КК. При цьому наполягається, що таке рішення не залежить від того, чи набрав цей проголошений вирок законної сили.

Так, М.І. Бажанов зазначав, що, думка про те, що підставою для застосування правил призначення покарання за сукупністю вироків «…буде вчинення нового злочину після набрання вироком законної сили… прямо суперечить тексту ст. 43, в якій говориться про вчинення нового злочину після винесення вироку». Виходячи з тексту статей 42 і 42 КК 1960 р., який в цьому питанні повністю збігається з редакцією статей 70 і 71 КК 2001 р., автор зазначав, що «поняття засудження… означає винесення (проголошення) вироку»[375].

Із такого тлумачення закону виходить і Пленум Верховного Суду України, коли в п. 25 постанови від 24 жовтня 2003 р. роз’яснює, що «за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочини вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили»[376] (виділено авт. — В.Т.).

Прихильниками саме такого тлумачення закону у новітній літературі є. зокрема, Є.В. Благов, В.П. Малков та Т.Г. Чернова, які, крім посилання на текст кримінального закону, наводять такі додаткові аргументи на користь наведеної позиції.

Зокрема, вони вважають, що особа визнається засудженою вже з моменту проголошення вироку, незалежно від набрання ним законної сили, бо інше рішення цього питання надавало б пріоритет формальному моменту, а не сутності кримінальної ситуації. Це пояснюється тим, що оскільки відносно особи з дотриманням встановленої процесуальним законом процедури вже відбувся судовий розгляд, а також складений і проголошений обвинувальний вирок, то вчинення нею нового злочину ще до набрання цим вироком законної сили навряд чи дає підстави вважати таку особу менш небезпечною порівняно з тією, яка вчиняє такий злочин після набрання вироком законної сили. Звідси робиться висновок, що гака особа навряд чи заслуговує застосування до неї і менш суворих правил призначення покарання порівняно з тією особою, яка, за інших рівних умов, вчиняє злочин після набрання вироком законної сили[377]. Виходячи з цього, Є.В. Благов, навіть, пише, що «при вирішенні даного дискусійного питання пріоритетне значення формальній ознаці, набрав чи не набрав вирок законної сили, віддавати нерозумно й недоцільно»[378].

Але в літературі висловлюється і протилежна точка зору, прихильники якої вважають, що якщо всі злочини хоча і вчинені особою після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили, то має місце сукупність злочинів і покарання має призначатися за правилами ст. 70 КК. Якщо ж новий злочин вчиняється особою після набрання вироком законної сили — має місце сукупність вироків і покарання повинно призначатися за правилами ст. 71 КК[379].

Аргументи прихильників такої позиції зводяться до того, що всі правові наслідки, які стосуються засудження особи, а також порядку виконання вироку і відбування призначеного ним покарання, закон пов'язує саме і лише з моментом набрання вироком суду законної сили.

На наш погляд, остання позиція, незважаючи на недостатньо чітку редакцію у цьому питанні самого кримінального закону, у більшій мірі відповідає його змісту. Окрім аргументів, наведених прихильниками такої позиції, на її користь свідчить, на наш погляд, і наступне.

По-перше, уявляється, що прихильники протилежної точки зору не зовсім коректно підходять до тлумачення самого кримінального закону. Зокрема, вони посилаються на те, що в тексті ч. 1 ст. 71 КК зазначається на вчинення нового злочину «…після постановлення вироку…» без вказівки на те, чи набрав такий вирок законної сили. Це дійсно так, але це лише частина приписів закону, бо повний його текст цим далеко не обмежується і включає до себе також положення, згідно з якими цей новин злочин вчиняється не тільки «після постановлення вироку», а й вчиняється «засудженим до повного відбуття покарання». Тому тлумачення ч. 1 ст. 71 КК повинно здійснюватися не шляхом «виривання» з її тексту окремих слів чи фраз, а лише у повному обсязі, тобто в контексті (взаємозв'язку) з іншими її положеннями, бо лише такий підхід здатний забезпечити з’ясування дійсного змісту приписів закону.

Якщо ж виходити саме з такого способу тлумачення ч. 1 ст. 71 КК, то з її приписів однозначно випливає, що у особи, яка вчиняє новий злочин на цей момент вже виник обов’язок відбути покарання, призначене їй попереднім вироком. Але, як вже зазначалось, відповідно до ст. 4 КВК підставою відбування покарання є лише такий обвинувальний вирок суду, який набрав законної сили. Вочевидь, що не може відбувати покарання особа, відносно якої вирок ще не набрав законної сили. Саме з цього моменту за нормами КВК особа перестає бути підсудним і набуває статусу засудженого. Тому посилання в ч. 1 ст. 71 КК на вчинення нового — злочину саме засудженім є, на наш погляд, далеко не випадковим.

Таким чином, вказівка в тексті закону на вчинення нового злочину засудженим до повного відбуття ним покарання за попереднім вироком дає підстави вважати, що ст. 71 КК навіть у чинній її редакції припускає застосування її правил лише за умови, якщо новий злочин було вчинено після проголошення за попередній злочин лише такого вироку, який набрав законної сили.

По-друге, слід погодитися з авторами позиції, яка критикується, що і судовий розгляд справи, і факт проголошення вироку, безумовно, свідчать про негативну оцінку поведінки особи з боку суспільства та держави і повинні справляти певний психологічний (моральний) вплив на підсудного. Тому, якщо все це особою ігнорується, і вона вчиняє новий злочин ще до набрання вироком законної сили, то, безумовно, є підстави оцінювати її як таку, особистість якої характеризується її підвищеною небезпечністю. Але навряд чи цього достатньо для прийняття рішення про призначення покарання за сукупністю вироків, бо для цього слід керуватися, як уявляється, не тільки характеристикою особистості винного і виходити з того, що судовий розгляд не справив на нього належного психологічного впливу, а й треба мати певні юридичні підстави.

На наш погляд, при вирішенні цього питання слід виходити з того, що негативна оцінка (осуд) з боку держави як особи винного, так і вчиненого нею діяння набувають статусу офіційного і юридично значущого лише з того моменту, коли обвинувальний вирок суду набирає законної сили. Саме з цього моменту з’являються не тільки моральні (психологічні), а й юридичні підстави для застосування правил призначення покарання, передбачених ст. 71 КК.