Розділ 2. Призначення покарання за множинність злочинів

Крім того, вирішуючи це питання, не можна не враховувати, що і у процесі досудового провадження на особу підозрюваного чи обвинуваченого теж справляється певний психологічний вплив, іноді, навіть, з боку суду, за постановою (ухвалою) якого може бути обраний такий, наприклад, запобіжний захід, як взяття під варту (ст. 155 КПК). Якщо ж така особа в процесі досудового слідства вчинить новий злочин, то це теж свідчить про її підвищену суспільну небезпечність, але звідси зовсім не випливає можливість призначення їй покарання за правилами ст 71 КК.

По-третє, якщо стати на позицію, яка критикується, то одразу ж виникає і питання: на яких законних підставах призначене попереднім вироком покарання може бути приєднане до того, яке призначається за новим вироком, і тим самим застосовано до особи, якщо сам цей попередній вирок ще не набрав законної сили і в зв’язку з цим ще не може бути не тільки виконаним (ст. 401 КПК, ст. 4 КВК), а й. навіть, звернутим до виконання (ст. 404 КПК). Крім того, якщо припустити таку ситуацію, то обвинувальний вирок буде виконуватися і особа буде відбувати призначене ним покарання, незважаючи на те, що стосовно цього вироку навіть не почали спливати ще строки давності, встановлені в ст. 80 КК.

По-четверте, якщо ж, все ж таки, припустити, що покарання, призначене вироком, який не набрав законної сили, може бути приєднане до призначеного за новим вироком, то виникає і ще ціла низка не менш важливих питань. Достатньо уявити, що попередній вирок надалі було скасовано, а справа припинена і особа визнана невинуватою. Адже за таких умов необхідно не тільки виключити (вилучити) із остаточно визначеного за сукупністю вироків покарання ту його міру, яку було призначено за попередній злочин, а й постають питання про відповідність його кваліфікації приписам закону, про законність і справедливість тієї міри покарання, яку було остаточно визначено не тільки за сукупністю вироків, а й обрано за новий злочин, бо останній може бути кваліфікований за таких умов, наприклад, за ознакою повторності чи покарання за нього може бути призначено з урахуванням п. 1 ч. 1 ст. 67 КК.

По-п’яте, навряд чи можна погодитися і з оцінкою як «формальна ознака» такого юридичного факту, як набрання вироком законної сили, бо саме з цього моменту настають всі юридично значущі наслідки для засудженої цим вироком особи. Із цієї точки зору, формальним моментом можна вважати, скоріше, сам факт проголошення вироку, бо останній може бути ще оскарженим, а, отже, зміненим чи повністю скасованим вищестоящою судовою інстанцією[380].

По-шосте, терміни «засудження», «засуджений» є, на наш погляд, похідними від терміну «судимість», бо означають, що як сама особа, так і вчинене нею діяння були піддані осуду з боку держави, який від її імені не тільки проголошується судом в обвинувальному вироку, а й набуває значення офіційного юридичного акту і тягне за собою юридично значущі наслідки лише з набранням цим вироком законної сили. Тому засудження особи повинно пов’язуватися тільки з наявністю у неї судимості, яка згідно з ч. 1 ст. 88 КК виникає, як відомо, лише з моменту набрання вироком суду законної силу[381], бо не може вважатися засудженою особа, яка ще (або вже) не має судимості. Якщо ж стати на протилежну позицію, то виникає парадоксальна ситуація, за наявності якої прийшлось би визнати, що правила ст. 71 КК, з одного боку, не можуть бути застосовані, коли судимість вже «зникла», бо вона погашена чи знята, а, з іншого, — вони (ці правила) можуть використовуватися, коли ця судимість ще «не виникла», бо вирок за попередній злочин ще не набрав законної сили.

Нарешті, при вирішенні розглядуваного питання не можна ігнорувати і Рішення Конституційного Суду України № 9-рп від 27 жовтня 1999 року, відповідно до якого «особа не несе кримінальної відповідальності до тих пір, поки її не буде визнано судом винною у вчиненні злочину і вирок суду не набере законної сили», бо «кримінальна відповідальність настає з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком суду»[382] (виділено авт. — В.Т.). Звідси випливає, що допускаючи застосування правил ст. 71 КК стосовно ситуацій, коли за один із декількох вчинених злочинів вирок ще не набрав законної сили, прнйшлося б тим самим визнати і можливість призначення покарання за такий злочин, за який особа ще не тільки не була засуджена, а й, навіть, не піддавалася кримінальній відповідальності.

Наведене, на наш погляд, свідчить, що призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК) можливо лише за умови, якщо новий злочин вчиняється засудженим після набрання законної сили попереднім вироком, але до повного відбуття призначеного ним покарання.

У той же час слід погодитися з тим, що редакція чинних норм КПК, КК та КВК стосовно розглянутого питання дає підстави для різного тлумачення приписів закону, що не виключає прийняття помилкових рішень при призначенні покарання за сукупністю як злочинів, так й вироків. Тому було б цілком доцільно внести відповідні зміни до закону, а саме зазначити: а) в КПК і КВК — що засудженою вважається особа, щодо якої проголошений обвинувальний вирок суду з призначенням покарання, який набрав законної сили; б) в ст. 70 КК — що призначення покарання за сукупністю злочинів здійснюється, якщо декілька злочинів вчинені особою до набрання вироком законної сили хоча б за один із них; в) в ст. 71 КК — що призначення покарання за сукупністю вироків здійснюється, якщо засуджений після набрання вироком законної сили, але до повного відбуття призначеного ним покарання вчинив новий злочин.

2.2.2. Порядок і межі призначення покарання за сукупністю вироків

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК призначення покарання за сукупністю вироків здійснюється в два етапи.

На першому суд призначає основне (чи і додаткове) покарання за знову вчинений злочин (за новим вироком), керуючись статтями 65–67 КК, а за необхідності — й статтями 68–70,98-102, ч. 1 ст. 103 КК.

На другому етапі до покарання, призначеного за новим вироком, суд повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком і визначає остаточне покарання за сукупністю вироків у тих межах, які встановлені ч. 2 ст. 71 КК.

Вказівка закону про приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком до покарання, що призначене за новим вироком, по суті означає, що їх остаточне визначення за сукупністю вироків здійснюється шляхом повного чи часткового складання.

Ураховуючи ситуацію, відповідно до якої новий злочин вчиняється особою після засудження за попередній, що свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпечності особи винного, закон виходить з того, що у таких випадках є всі підстави для посилення відповідальності, а, отже, для складання покарань, і в зв’язку з цим виключає, за загальним правилом, можливість застосування принципу їх поглинення.

Складання покарань за правилами ст. 71 КК здійснюється з урахуванням наступних вимог.

1. Складанню зі знову призначеним покаранням підлягає лише те покарання або та його частина, яке ще повністю чи частково не відбуте засудженим за попереднім вироком. Отже, та частина покарання яку вже було відбуто до вчинення нового злочину, судом не враховується, а до уваги береться лише невідбута частина покарання за попереднім вироком.

2. Для застосування складання і визначення на його підставі остаточної міри покарання за сукупністю вироків необхідно точно встановити невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком. У зв’язку з цим у новому вироку суд має зазначити не тільки міру покарання, яка остаточно визначається ним за сукупністю вироків, а й той вид покарання (основного і додаткового), який було призначено за попереднім вироком, а також встановити, яка саме його частина (у якому розмірі) ще не відбута засудженим на момент вчинення нового злочину. Тому в постанові від 24 жовтня 2003 р. (п. 26) цілком слушно зазначається: «Маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку»[383].

3. Визначення (обчислення) нєвідбутої частини покарання здійснюється судом, з урахуванням трьох моментів, а саме: а) чи відбував засуджений покарання, призначене попереднім вироком, реально (фактично); б) чи було його повністю або достроково, але обов'язково умовно звільнено від його відбування; в) чи була невідбута частина цього покарання замінена більш м’яким покаранням. Виходячи з цього, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком належить вважати:

— повністю невідбуте засудженим основне покарання або невідбуту його частину;

— повністю невідбуте засудженим додаткове покарання або невідбуту його частину;