Розділ 2. Призначення покарання за множинність злочинів

Як сукупність злочинів оцінює ситуацію, передбачену в ч. 4 ст. 70 КК і судова практика. Однак при вирішенні цього питання як раніше, та і у новітній практиці суди припускають ще досить багато помилок, зокрема, змішують порядок призначення покарання за ч. 4 ст. 70 з правилами його призначення за ст. 71 КК.

Так, вироком суду від 4 червня 2004 р. Г. було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК па три роки позбавлення волі. До цього покарання суд приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком, яким його було засуджено 17 березня 2004 р. за ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК з застосуванням ст. 69 КК до одного року виправних робіт. Остаточне покарання за сукупністю було визначено шляхом складання у розмірі трьох років і чотирьох місяців позбавлення волі. Причому, у вироку суд послався на те, що при визначенні остаточного покарання він керується ч. 4 ст. 70 КК, хоча фактично призначив його за правилами ст. 71 КК.

Розглядаючи цю справу у касаційному порядку, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України встановила, що Г. перший злочин учинив 4 грудня 2003 р. і був засуджений за нього 17 березня 2004 р. за ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК на один рік виправних робіт. Другий злочин він учинив 7 березня 2004 р., тобто ще за 10 днів до постановлення вироку в першій справі. За таких обставин, як слушно зазначила колегія суддів, «при призначенні покарання суд повинен був застосувати правила частин 1–3 ст. 70 КК України: призначити покарання за останній злочин і визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку суд відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно визначеного за сукупністю злочинів, мав зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України»[361]. Аналогічні помилки допускали суди і в багатьох інших справах[362].

Таким чином, і в ч. 4 ст. 70 КК мова йде про сукупність злочинів. Однак сукупність злочинів у цих випадках, все ж таки, ускладнена низкою процесуальних моментів і з огляду на це не дає, на наш погляд, можливості врахувати всі обставини вчиненого повною мірою. У всякому разі, заборона перегляду вже постановленого вироку не дозволяє всебічно і у повному обсязі врахувати обставини, які характеризують підвищену небезпечність особи винного, що вчинив декілька злочинів. Пояснюється це тим, що проголошуючи перший вирок, суд ще не має відомостей про те, що особа раніше теж вчинила злочин. Тому, за інших рівних умов, особа, яка засуджується за два злочини двома окремими вироками, причому, один з них не може бути переглянутий, незважаючи на те, що його було постановлено за відсутності відомостей про раніше вчинений злочин, знаходиться у більш сприятливому становищі.

Виходячи з наведеного, найбільш ідеальним вирішенням ситуації, передбаченої в ч. 4 ст. 70 КК, було б, на наш погляд, скасування постановленого вироку, повне відновлення провадження за справою і перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами. Однак у ст. 4005 КПК така нововиявлена обставина, як встановлення факту раніше вчиненого особою злочину після її засудження за інший злочин, не зазначена. Тому запропоноване радикальне рішення цього питання зі скасуванням раніше постановленого вироку можливе лише за умови внесення відповідних змін до кримінально-процесуального закону. Отже, чинний кримінально-процесуальний закон віддає перевагу, напевно, вимогам принципу процесуальної економії й тим самим, на наш погляд, дещо поступається кримінально-правовим принципом справедливості.

У частині 4 ст. 70 КК передбачена обов’язковість застосування правил, передбачених у частинах 1–3 ст. 70 КК. Таким чином, і за умов, передбачених ч. 4 ст. 70 КК, для визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів суд застосовує зазначені у ч. 1 ст. 70, частинах 3 і 4 ст. 72 КК принципи їх об’єднання і визначає його в межах, зазначених в ч. 2 ст. 70 КК.

Але на відміну від ч. 1 ст. 70 КК, де передбачені лише два етапи призначення покарання за сукупністю злочинів, визначення його за ч. 4 ст. 70 КК здійснюється вже в три етапи.

На першому суд призначає покарання за злочин, вчинений до засудження, але виявлений після цього, тобто за знову розкритий злочин, а якщо їх кілька — то за усі ці злочини, керуючись статтями 65–67 КК, а у разі необхідності — і статтями 68, 69 та ч. 1 ст. 103 КК.

На другому етапі призначається покарання за сукупністю злочинів, згідно з положеннями частин 1–3 ст. 70 КК. Особливість цього етапу полягає у тому, що, здійснюючи його, суд ще не враховує (так би мовити, абстрагується від) того, що особа вже повністю або частково відбула покарання, призначене за раніше проголошеним вироком. Отже, до уваги беруться покарання у тому повному їх обсязі (розмірах, строках), які були призначені, як попереднім, так і знов постановленим вироками.

Нарешті, на третьому етапі за правилами ст. 72 КК до покарання, остаточно визначеного за сукупністю злочинів, здійснюється зарахування того покарання, яке вже було повністю чи частково відбуте за попереднім вироком. Отримане після такого зарахування покарання і є тією його остаточною мірою, яку в кінцевому підсумку і належить відбувати засудженому.

У разі застосування ч 4 ст. 70 КК можуть виникати ситуації, вирішення яких має певні особливості.

1. Якщо за попереднім чи знову проголошеним вироками призначається покарання, передбачене в ч. 3 ст. 72 КК, тобто таке, яке не підлягає складанню (наприклад, штраф), то зазначене у ч. 4 ст. 70 КК зарахування відбутого покарання не запроваджується, бо всі ці види покарань застосовуються до засудженого одночасно і виконуються самостійно — без поглинення, складання і зарахування.

2. Якщо за попереднім вироком особу засуджено не за один, а за сукупністю злочинів, то при застосуванні правил ч. 4 ст. 70 КК суд має враховувати покарання, призначені не за окремі злочини, а виходити з тієї остаточної (сукупної) їх міри, яка була визначена попереднім вироком за сукупністю цих злочинів.

3. Якщо за попереднім вироком особу було засуджено зі звільненням від реального відбування покарання в зв'язку з застосуванням статей 75, 79, 104 КК, а за знову проголошеним — до покарання, яке належить відбувати реально, то, як зазначено у постанові від 24 жовтня 2003 р. (п. 23), в таких випадках застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається[363]. За таких умов призначені за окремі злочини покарання застосовуються до засудженого одночасно, а кожен вирок, яким вони призначені, виконується самостійно.

Таким чином, у такому випадку складається досить своєрідна і, навіть, парадоксальна ситуація, бо, з одного боку, особа звільняється від реального відбування покарання за один зі злочинів і у неї цілком слушно спливає іспитовий строк, а. з іншого, — реально відбуває покарання за інший злочин. Оскільки одне покарання призначено «умовно», а інше «реально», тому ні поглинуті одне іншим, ні складені між собою вони бути не можуть, і суд вимушений використовувати тут принцип одночасного застосування призначених за окремі злочини покарань, причому, незалежно від того, чи належать ці покарання до одного або до різних їх видів.

Своєрідність описаної ситуації, мабуть, і призводе до того, що у судовій практиці вона далеко не завжди вирішується відповідно до закону.

Так, вироком суду від 27 липня 2004 р. М. було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі за вчинення 7 березня 2004 р. крадіжки чужого майна з проникненням у приміщення.

За матеріалами справи встановлено, що 25 травня 2004 р. М. було також засуджено за ч. 3 ст. 185 КК за крадіжку, вчинену ще 6 липня 2003 р., на 3 роки позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК і звільнено від відбування цього покарання з випробуванням, іспитовий строк якого становив два роки.

Остаточно за сукупністю цих злочинів суд призначив три роки і шість місяців позбавлення волі.

Таким чином, обидва злочини М. вчинив ще до засудження хоча б за один із них і за крадіжку, вчинену 6 липня 2003 р., був засуджений з застосуванням ст. 75 КК, а за крадіжку, вчинену 7 березня 2004 р., — до реального покарання.