Розділ 2. Зміст та обсяг поняття повторності злочинів

Традиційно в межах розгляду повторності злочинів зачіпаються питання її співвідношення з одиничним злочином, зокрема продовжуваним, із співвідношенням із сукупністю і рецидивом злочинів.

2.3.1. Повторність злочинів і продовжуваний злочин

Увага до продовжуваного злочину в наш час зумовлена потребою в чітких критеріях розмежування повторності злочинів і такого одиничного злочину, який складається з низки тотожних протиправних дій, бо в цьому випадку неправильне рішення призводить до невірної кваліфікації злочину і до визначення покарання, неадекватного небезпеці дій, вчинених винною особою. При продовжуваному злочині виключається повторність і діяння особи кваліфікується як одиничний злочин, наприклад, за ч. 1 ст. 185 КК України. При повторності злочинів, тієї ж крадіжки, застосовується ч. 2 ст. 185 КК України, що тягне за собою більш суворе покарання.

Вивчати проблему продовжуваних злочинів почали німецькі криміналісти XIX ст., які у своїх роботах звернули увагу на випадки, коли вчинено декілька злочинних дій, що в сукупності складають один злочинний намір. Сама ж ідея продовжуваного злочину в кримінальному праві виникла у зв’язку з потребою

правильно і справедливо оцінювати випадки, зовнішньо схожі на повторні злочини.

У російській науці кримінального права і судовій практиці з кримінальних справ поняття продовжуваного злочину з’явилось під впливом німецьких криміналістів. Найбільш відомим дослідником продовжуваного злочину був видатний криміналіст М. С. Таганцев. Він визначив продовжуваний злочин як низку однорідних злочинних дій, об’єднаних єдиною суб’єктивною стороною та єдиним наміром, кожна з яких має склад злочину як одиничного. Пояснюючи суть продовжуваного злочину, вчений, зокрема, вказує: якщо ми визнаємо особу, яка з метою вбивства робить шість ударів сокирою, але лише шостим вбиває, винною лише за вбивство, а не за п’ять замахів та одне вбивство, то ми повинні визнавати особу, яка вчинила крадіжку кількох речей за шість прийомів, винною тільки в одному злочині, а не в шести крадіжках[239].

Подальший розвиток поняття продовжуваного злочину знаходимо в Постанові Пленуму Верховного Суду СРСР від 4 березня 1929 р. «Про умови застосування давності і амністії до тривалих та продовжуваних злочинів», де зазначалося: «злочини, що складають із ряду тотожних злочинних дій, спрямованих на досягнення загальної мети, й таких, що утворюють у своїй сукупності єдиний злочин»[240]. Отож виявлено такі ознаки продовжуваного злочину: 1) складається з низки злочинних дій; 2) ці дії повинні бути тотожні; 3) дії повинні бути спрямовані на загальну мету.

Окрім Постанови від 4 березня 1929 р., Пленум Верховного Суду СРСР звертався до проблеми продовжуваного злочину ще кілька разів, давши вказівки про застосування цього поняття до розкрадань власності, спекуляції, хабарництва.

У літературі після прийняття Основ кримінального законодавства СРСР і союзних республік і Кримінальних кодексів союзних республік в 1959–1961 р.р. з’явились роботи, де спеціально розглядали різні аспекти проблеми продовжуваного злочину. Причину зростання інтересу до цього питання слід вбачати, зокрема, в широкому застосуванні в чинних кримінальних кодексах республік такої кваліфікуючої ознаки, як повторність, що у Кримінальному кодексі РСФСР 1922 р. містилося лише в одній статті[241]. За широкого застосування повторності співвідношення між нею і продовжуваним злочином набуло більшої гостроти, ніж співвідношення між продовжуваним злочином і сукупністю, яке домінувало в практиці раніше. Адже у випадку сукупності злочинів найбільш можливе покарання дорівнювало максимальній санкції відповідної норми. Те саме мало місце і при продовжуваному злочині. Використання інституту повторності створило можливість підвищеного покарання, а тому одразу зросла вагомість продовжуваного злочину правового антиподу повторності, що давав змогу уникнути цього підвищеного покарання.

Чинний КК України 2001 р. вперше на законодавчому рівні проводить розмежування повторності злочинів та продовжуваного злочину. За змістом ч. 2 ст. 32 КК України продовжуваний злочин — це злочин, який складається з двох або більше тотожних діянь, об’єднаних єдиним злочинним наміром. Єдиний злочинний намір, як особливий вид умисної форми вини, має місце тоді, коли винний, за наявності загальних ознак умислу, реалізовує свій задум, розраховуючи вчинити у різний час не одне, а декілька тотожних за своїми ознаками злочинних діянь, спрямованих на досягнення загального результату. Єдиний злочинний намір на вчинення продовжуваного злочину, як правило, виникає у винного ще до вчинення першого з діянь, які утворюють продовжуваний злочин.

Серед вчених єдиного погляду на розмежування повторності злочинів та продовжуваного злочину не досягнуто. Деякі в основу розмежування цих понять кладуть об’єктивні ознаки складу злочину (об’єкт, предмет, спосіб, місце, аналогічність злочинних діянь, суспільну небезпеку), інші — суб’єктивні (умисел, мету). Чимало науковців вважає, що структуру продовжуваного злочину складають діяння, які утворюють повний склад злочину. Дехто твердить, що продовжуваний злочин складають не тільки суспільно небезпечні діяння, а й адміністративні, дисциплінарні та інші правопорушення.

У теорії кримінального права проблему розмежування повторності злочинів однозначно так і не вирішено. Г. А. Крігер вважає, що коли повторність злочинів передбачена нормою закону, немає ніяких підстав розмежовувати повторність злочинів та продовжуваний злочин. Тому продовжуваний злочин одночасно розглядають як повторний злочин[242]. В. Владіміров, Г. Кріволапов вважають, якщо в законі стосовно конкретного злочину не передбачено повторності як кваліфікуючої ознаки, то слід говорити про продовжуваний злочин, а коли вказано на повторність злочинів, то продовжуваний злочин не визнається[243].

Продовжуваний злочин виключає повторність злочинів, а повторність виключає продовжуваний злочин. Тому не можна визнати обґрунтованим твердження про те, що продовжуване викрадення може і повинно розглядатися водночас як повторне. Як зазначив А. Ф. Зелінський, одиничне не може бути множиною, а множина не може бути водночас одниною[244]. Крім того, тут важливе значення надано формальній ознаці, що може призвести до штучного розширення поняття повторності злочинів і разом з тим до суттєвого звуження самого поняття продовжуваного злочину.

Поняття продовжуваного злочину — це не просто формально-юридична конструкція, а реальне соціальне явище, різновидність одиничного злочинного діяння. Продовжуваний злочин починається вчиненням першого і закінчується вчиненням останнього із тотожних злочинних діянь, які складають цей злочин.

У теорії кримінального права є різні визначення продовжуваного злочину. А. А. Піонтковський вважає, що продовжуваним злочином є той злочин, який складається із двох чи декількох тотожних діянь, кожне з яких містить ознаки одного і того ж складу злочину, але розглядається як єдиний злочин завдяки загальному злочинному результату[245]. На думку В. М. Кудрявцева, продовжуваний злочин характеризується глибоким внутрішнім зв’язком і єдністю всіх епізодів, що об’єднані відносно невеликим проміжком часу, єдиним чи схожим способом вчинення злочину за наявності однієї форми вини, однакових мотивів та загальної мети[246]. Тут вчений висунув такі ознаки продовжуваного злочин, як єдність протиправних актів, їх тісний зв’язок, єдину форму вини, мотив та мету. Як видно, головну роль він відводить суб’єктивному моменту.

Зазвичай під продовжуваним злочином у теорії кримінального права розуміють такий злочин, який складається із двох чи декількох суспільно небезпечних діянь, кожне з яких містить ознаки одного і того ж складу злочину[247].

Для вирішення питання відмежування повторності злочинів від продовжуваного злочину деякою мірою допомагає аналіз змісту слів «продовжити», «продовження» і «повторити», «повторяти», оскільки значення цих слів лежить в основі юридичних понять «продовжуваний злочин» і «повторний злочин». Як відомо, продовжити можна що-небудь почате, але не закінчене, наприклад, перервану роботу на обід. Однак, не можна продовжити закінчену лекцію, її можна лише повторити. Отже, «повторити», «повторяти», «повторність», слід розуміти як вчинення діяння знову, вдруге. Вживаючи слова «продовження», «продовжити», слід мати на увазі діяння, що не закінчене через мету, яку ставили на початку його вчинення.

В. Чернов вважає, що продовжуваний злочин з матеріально-правового змісту може бути передбачений самою конструкцією тієї чи іншої кримінально-правової норми або стає таким внаслідок оцінення всіх фактичних обставин вчиненого злочину[248]. Як ілюстрацію першого випадку можна віднести розбещення неповнолітніх (ст. 156 КК України). Сам термін «розпусні дії» вже припускає множинність таких дій упродовж певного часу щодо невизначеного кола потерпілих і в різних формах. До другого випадку можна віднести хуліганство, коли між окремими епізодами хуліганських дій є невеликий часовий проміжок і вони об’єднані єдиним умислом.

З об’єктивної сторони продовжуваний злочин складається з неодноразово вчинених суспільно небезпечних діянь, кожне з яких містить ознаки одного і того ж складу злочину. Щоб визначити злочин продовжуваним, слід встановити тотожність між його діяннями. Аналогічність складу одного злочину з іншим свідчить про їхню внутрішню взаємозумовленість, глибокий внутрішній зв’язок. Якщо в ланцюжок юридично тотожних діянь вставити одне різнорідне, то воно порушить внутрішню єдність, підвищить ступінь суспільної небезпеки. Під продовжуваним злочином можна розуміти систему злочинної поведінки, а система, як відомо, є сукупністю взаємозв’язаних та аналогічних елементів, частин. Оскільки продовжувані злочини не можуть складати дії, які містять ознаки різних злочинів, то природною складовою частиною визначення продовжуваного злочину є тотожність дій. М. Становський вказує, що діяння у продовжуваному злочині мусить мати тотожний характер, всі епізоди поведінки особи повинні бути аналогічні і за формою (наприклад, крадіжка, привласнення), і за способом здійснення наміру. Наприклад, коли особа за одну ніч тричі потрапляла до одного кіоску з метою вилучення продуктів харчування, випливає висновок, що тотожні злочинні дії у кримінально-правовій практиці настають тоді, коли вони повністю збігаються за основними ознаками складу злочину та передбачені однією статтею або однією й тією ж частиною статті КК України[249].

А. М. Магомедов вважає, що в разі продовжуваного злочину слід говорити про юридично однакові (тотожні) діяння, тобто такі, які збігаються за своїми юридичними ознаками, хоча фактично можуть і різнитись[250].