Розділ 2. Зміст та обсяг поняття повторності злочинів

Враховуючи вище викладене, можна зробити висновок, що повторність однорідних злочинів характеризується вчиненням однією і тією ж особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями у випадках, спеціально зазначених в Особливій частині КК.

Повторність різнорідних злочинів. Неоднорідними злочинами слід вважати такі суспільно небезпечні діяння, які посягають на різні об’єкти чи на один і той самий об'єкт, але за різної форми вини[227]. Для повторності різнорідних злочинів достатньо послідовного вчинення принаймні двох будь-яких злочинів. Наприклад, вчинення хуліганства, а потім крадіжки, зґвалтування.

Отже, повторністю різнорідних злочинів є вчинення особою двох чи більше злочинів, що не збігаються та не схожі за своїм безпосереднім об’єктом чи формою вини. Тут злочини мають різні безпосередні об'єкти чи різні форми вини при відносній схожості безпосередніх об’єктів (наприклад, умисне вбивство та хуліганство). Тому такі злочини мають різнорідний характер. Таку повторність можна назвати загальною повторністю злочинів, оскільки перший і наступний злочини можуть бути будь-якими. У кримінальному праві деякі вчені загальну повторність називають повторенням злочинів. Крім того, загальна повторність злочинів охоплює реальну сукупність злочинів, для якої характерним є вчинення в різний час кількох не пов’язаних між собою злочинів, тобто за умови, коли закон не надає кваліфікуючого значення такій повторності — повторність не виступає ознакою ані основного, ані кваліфікованого виду злочину.

Загальна повторність враховується при призначенні покарання як обставина, що обтяжує його. Історія розвитку кримінального законодавства свідчить, що коло обставин, обтяжуючих і пом’якшуючих кримінальну відповідальність і покарання, навіть в історично невеликі періоди часу зазнавало значних змін. Перелік обтяжуючих обставин визнався то вичерпним, то допускали надто широке його тлумачення, кількість їх то збільшувалась, то зменшувалась; часто пом’якшуючі обставини визнавали обтяжуючими і навпаки. Лише поняття повторності незмінно входило в перелік ознак, що посилюють кримінальну відповідальність.

Обставини, які обтяжують покарання, свідчать про підвищену небезпечність вчиненого злочину й особи винного, що дає підстави суду призначити йому покарання найбільш суворе з можливого. За наявності обтяжуючих обставин суд може: а) призначити більш суворе покарання в межах одного виду; б) за альтернативної санкції обрати більш суворий вид покарання; в) призначити додаткове покарання, призначене санкцією як факультативне; г) обрати принципи, за яким призначене остаточне покарання буде найсуворішим (наприклад, не принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, а принцип часткового чи повного складання); д) не застосувати звільнення від відбування покарання в порядку ст. 75 КК України.

Повторність як обставина, що обтяжує кримінальну відповідальність, не впливає на кваліфікацію діяння, її суд враховує лише коли призначає покарання за злочин, вчинений вдруге (втретє і більше). Ця повторність має загальний характер — вона поширюється на всі без винятку випадки вчинення двох чи більше злочинів.

Пункт 1 ч. 1 ст. 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. У Постанові Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 р. № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки»[228] зазначено, що оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України.

У науці кримінального права зазначено, що при застосуванні п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України слід мати на увазі, що як обставину, яка обтяжує покарання, закон приписує враховувати «вчинення особою злочину повторно», а не «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила будь-який злочин»[229]. Саме цим відрізняються приписи п.1 ч. 1 ст. 67 КК 2001 р. від положень п. 1 ст. 41 КК 1960 р., у якому обставиною, що обтяжувала відповідальність, визнавалося вчинення злочину особою, яка раніше вчинила будь-який злочин. За КК 1960 р., для наявності повторності не мало значення, чи був знову вчинений злочин тотожним, однорідним чи різнорідним. Тому останнє поняття значно ширше за своїм змістом, ніж попереднє. Як обставину, що обтяжує покарання, суд має право враховувати лише повторність тотожних злочинів, тобто таких, які, відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, передбачені однією й тією ж статтею (частиною статті) Особливої частини КК. Якщо ж особа вчиняє декілька злочинів, передбачених різними статтями КК, тобто коли ці злочини є однорідними або різнорідними, то згідно із ч. 3 ст. 32 КК України вони можуть бути визнані повторними лише у випадках, прямо передбачених в Особливій частині КК, і внаслідок цього таке «повторення» злочину не може бути визнане за п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України як обставина, що обтяжує покарання[230].

Враховуючи значення обтяжуючих обставин при призначенні покарання, слід погодитися з необхідністю існування п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, проте зміст цієї норми треба розширити. Це положення в чинній редакції охоплює випадки вчинення тільки тотожних та однорідних злочинів, в свою чергу виключає зі свого обсягу певну групу злочинів, зокрема, різнорідних, наприклад, вчинення одного необережного злочину, за який особа відбула або відбуває покарання, і строки давності притягнення до кримінальної відповідальності не минули, і вчинила умисний злочин, або навпаки. Тому п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України можна викласти в такій редакції: «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин».

Призначаючи покарання, суд не має права посилатися у вироку на п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, якщо повторність злочинів передбачена у статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію. Це зумовлено тим, що у випадках повторності як кваліфікуючої ознаки злочину підвищену суспільну небезпечність і тяжкість злочину вже враховано у статті Особливої частини КК, а тому немає потреби ще раз брати їх до уваги при призначенні покарання. Згідно із законом, суд має право не визнати повторне вчинення злочину обставиною, що обтяжує відповідальність. Це може бути тоді, коли один із вчинених злочинів був необережним або коли вчинені злочини занадто відрізняються тяжкістю заподіяної шкоди (наприклад, при заподіянні смерті після умисного заподіяння легкого тілесного ушкодження).

М. Й. Коржанський зазначив, що законодавче визначення і застосування повторності як ознаки, що обтяжує кримінальну відповідальність і посилює покарання, є невдалим, оскільки, як відзначають дослідники, в кримінальній справі майже ніколи не буває зрозуміло, чи врахував суд повторне вчинення злочину чи ні, тому що в кримінальній справі це ніяким чином не позначається. Пленум Верховного Суду України не раз відзначав, що суди не завжди забезпечують суворе дотримання вимог закону про врахування характеру ступеня суспільної небезпечності вчиненого злочину, особи винного та обставин справи, які пом'якшують відповідальність; що недопустимо подвійно враховувати при призначенні покарання пом'якшуючі чи обтяжуючі обставини вчинення злочину. М. Й. Коржанський наголошував, що доцільно було б мати у загальній частині кримінального закону одну загальну норму про посилення покарання за повторне вчинення злочину[231].

У кримінально-правові літературі появилася позиція, згідно з якою немає потреби розділяти обтяжуючі і кваліфікуючі обставини, їх треба уніфікувати. По-перше, для того щоб визнати їх рівнозначними, по-друге, уніфікувати їх термінологічно в Загальні і Особливій частинах, по-третє, уніфікувати коло обтяжуючих обставин, які передбачені в Загальній і Особливій частинах КК[232]. Такий підхід, як вважає Т. А. Костарева дасть змогу: а) уникнути дублювання однієї обставини при регламентуванні в кримінальному законі, що позбавить правозастовувача від проблеми «подвійного врахування»; б) уточнить зміст цієї ознаки; в) чітко визначить міру впливу кваліфікуючої ознаки на покарання; г) уникнути громіздкого переліку кваліфікуючих ознак в Особливій частині і скоротити перелік обтяжуючих і пом'якшуючих обставин за рахунок конкретизації найбільш значущих із них[233].

А. П. Козлов пропонує взагалі вилучити із закону кваліфікуючі ознаки. Вчений вважає, що достатньо встановити в Загальній частині перелік обтяжуючих і пом’якшуючих обставин (вони фактично є, треба уточнити їх суть і коло), оцінити в певних величинах значення кожної обставини. Як наслідок, отримаємо компактну Особливу частину без кваліфікуючих ознак і два основні правила: 1) кожна із вказаних в законі обставин поширюється на всі злочини, але з урахуванням їх особливостей; 2) оцінка обставин незмінна щодо всіх злочинів і в рівному ступені зменшує чи збільшує санкцію за їх наявності[234].

Деякі вчені вказують, що характер та ступінь суспільної небезпеки злочину, а також особа винного та обставини справи, пом’якшуючі та обтяжуючі обставини є все таки основою для диференціації кримінальної відповідальності[235]. Л. Л. Кругліков і А. В. Василевський також вважають, що ці обставини є інститутом диференціації, а всі диференціюючи інститути враховуються та використовуються при індивідуалізації відповідальності, однак, при цьому залишаються диференціюючими[236].

Проте, як справедливо зазначає Ю. Б. Мельникова, диференціація та індивідуалізація кримінальної відповідальності — явища та поняття не ідентичні[237]. Диференціація та індивідуалізація кримінальної відповідальності тісно між собою пов’язані і утворюють «дві сторони» кримінальної відповідальності. Вони логічно йдуть одна за одною, однак мають різну правову природу[238].

Очевидно, ототожнення науковцями підстав диференціації та індивідуалізації кримінальної відповідальності зумовлено нечітким розподілом самих процесів диференціації та індивідуалізації. На нашу думку, такі твердження суперечать установленому судженню про відмінність сфер диференціації та індивідуалізації відповідальності. Ці сфери мають відмінність перш за все у суб'єктах застосування. Так, суб’єктом диференціації кримінальної відповідальності визнається законодавець, а суб’єктом індивідуалізації є правозастосовний орган, тобто суд. Тому, більш обґрунтованою, є позиція тих вчених, які вказують, що пом’якшуючі та обтяжуючі обставини є засобом, формою індивідуалізації покарання, а якщо ці обставини передбачені у статтях Особливої частини КК, то вони є засобами диференціації кримінальної відповідальності.

Схематично підсумовуємо викладене:

2.3. Відмінність повторності злочинів від суміжних понять

З’ясувати відмінність повторності злочинів від суміжних понять потрібно з таких міркувань. Розмежування явищ є, по-перше, інструментом пізнання їхньої природи. Це гносеологічний аспект проблеми. По-друге, аналіз співвідношення повторності злочинів та інших правових явищ дає змогу особі, яка застосовує закон, розпізнати проблемну ситуацію, що їй трапилася, та підготуватися до її вирішення. Це практичний аспект проблеми. По-третє, саме з позиції чіткого визначення співвідношення повторності злочинів з іншими кримінально-правовими поняттями можна зняти різноманітні неузгодженості та просунутися у виробленні загальних, більш повних поглядів на те чи інше явище. Це теоретичний аспект проблеми.