Розділ 2. Зміст та обсяг поняття повторності злочинів

Т. М. Кафаров, досліджуючи ознаки однорідних злочинів, зробив такі висновки: 1) для визнання злочинів однорідними не завжди достатньо встановити схожість чи тотожність об’єкта посягання та ідентичність форми вини; 2) успішне вирішення питання про однорідність злочинів не може здійснюватися без належної уваги до характеру діяння і мотиву поведінки особи; 3) і характер діяння, і мотив не є універсальними ознаками однорідності злочинів, вони мають бути оцінені сукупно з іншими ознаками, які характеризують злочини як однорідні; 4) враховуючи, що особливості певних діянь і мотиви можуть бути самостійними показниками різних властивостей суб’єкта, за умови тотожності об’єкта посягання і однакової форми вини, для віднесення злочинів до однорідних досить встановити схожість характеру діяння чи мотивів злочину. Відповідно до викладеного, Т. М. Кафаров під однорідними розуміє злочини, які посягають на однакові (схожі) основні або додаткові об’єкти, збігаються за формою вини і близькі або за характером діяння, або за мотивами поведінки особи[218].

Отже, у кримінально-правовій літературі під повторністю однорідних злочинів розуміють такі суспільно небезпечні діяння, що вчинені в різний час, посягають на один і той же безпосередній об’єкт, вчиняються за однієї і тієї ж форми вини. Наприклад, крадіжка, грабіж є однорідними злочинами, у яких схожий об’єкт, зокрема, це — врегульовані законом суспільні відносини власності, передусім відносини з приводу володіння, користування і розпорядження майном, які вчиняються з однаковою формою вини і мотивом — прямим умислом з корисливим мотивом. Однорідні злочини збігаються за більшістю ознак складу злочину.

Однорідні злочини визнаються повторними лише у випадках, передбачених в Особливій частині КК. Це є головною і чи не єдиною ознакою повторності однорідних злочинів. Тому в кожному конкретному випадку це правило повинно бути обов’язково передбачене кримінальним законом. До прикладу, ст. 307 КК України передбачає відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. За ч. 2 цієї статті, кваліфікованим складом цього злочину є ті самі дії, вчинені повторно або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308–310, 312, 314, 315, 317 КК України.

Не можна цілком погоджуватись з положеннями, викладеними в п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів»[219]. Так, Пленум Верховного Суду України вважає, що незаконне заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами та наступне їх зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту чи без такої мети, а також їх незаконний збут утворюють сукупність злочинів, передбачених ст. 307 і 308 чи ст. 309 КК України, проте не утворюють ознаки повторності, передбаченої ч. 2 ст. 307 або ч. 2 ст. 309 КК України. Сукупність наявна й тоді, коли з викрадених наркотиковмісних рослин виготовляється наркотичний засіб нового виду (з коноплі — гашиш, анаша, настоянка й екстракт, марихуана; з макової соломи — екстракційний або ацетильований опій тощо). Повторності тут також немає.

У цьому випадку потрібно говорити про однорідні злочини, повторність яких визначено ч. 2 ст. 307 КК України, (вчинення злочину особою, що раніше вчинила один зі злочинів, передбачених статтями 308–310, 312, 314, 315, 317 КК України) або ч. 2 ст. 309 КК України (вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один зі злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України). Не можна посилатися на, здавалося б, аналогічну кваліфікацію за п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 3 «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами»: «Оскільки незаконне заволодіння вогнепальною зброєю (крім гладкоствольної мисливської), бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями є самостійним складом злочину, подальші їх носіння, зберігання, ремонт, передача чи збут утворюють реальну сукупність злочинів, передбачених ст. 262 та ч. 1 ст. 263 КК України». Це пов'язано з тим, що у ст. 263 КК України взагалі немає такої ознаки, як повторність, на відміну від статей 307, 309 КК України. Тому, видається, у такій ситуації варто говорити про повторність однорідних злочинів.

Крім того, під такими «випадками, передбаченими в Особливій частині цього Кодексу» необхідно розуміти:

— випадки зазначення відповідних статей, що передбачають відповідальність за певні злочини, у примітці, що визначає зміст ознаки «повторно», наприклад, згідно з п. 1 примітки до ст. 185 КК України у ст. 185, 186 та 189–191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або ст. 187, 262 КК України. Як видно, законодавець, запропонувавши цей перелік статей, розділив його на дві частини, поставивши між ними сполучник «або», який означає, що повторність може утворювати не будь-яке їх подання. Наприклад, поняття повторного розбою відрізняється від повторної крадіжки, грабежу чи шахрайства. У ст. 187 КК України зміст повторності значно звужено, у порівнянні з п. 1 примітки до ст. 185 КК України. У ч. 2 ст. 187 КК України повторність злочинів виражена ознакою «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм». Отже, у цьому випадку також має місце повторність однорідних злочинів, але єдиним злочином, однорідним до злочину, передбаченого ст. 187 КК України, визнається бандитизм (ст. 257 КК України). Іншими словами, якщо раніше було вчинено менш суспільно небезпечний, ніж розбій, злочин (крадіжка, грабіж, шахрайство, вимагання), а пізніше — розбій, повторності розбою не буде. Розбійний напад за ознакою повторності можна кваліфікувати лише в тому випадку, якщо йому передував аналогічний за складом злочин або бандитизм. Розбій, вчинений після крадіжки, грабежу або іншої форми розкрадання, ознаки повторності не утворює, а вчинення після розбою крадіжки, грабежу або шахрайства розглядається як повторність злочинів. О. Ільїна, розглядаючи це питання, вважає, що слід звернути увагу на такі проблеми: 1) обґрунтованість визнання бандитизму однорідним злочином із розбоєм; 2) обґрунтованість звуження кола злочинів, які передують розбою та зумовлюють визнання його повторним, лише до розбою та бандитизму[220].

У Постанові Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями»[221] бандою визнається озброєна організована група або злочинна організація, яка попередньо створена з метою вчинення кількох нападів на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб або одного такого нападу, який потребує ретельної тривалої підготовки (абз. 1 п. 17), а нападом, вчиненим бандою — дії спрямовані на досягнення злочинного результату шляхом застосування насильства до потерпілого чи створення загрози його застосуванню, навіть у випадках, коли члени банди не застосовували зброї, яка перебувала в їхньому розпорядженні (п. 24). Отже, бандитизм у формі вчинюваних бандою нападів полягає у здійсненні бандою переважно насильницьких посягань. У багатьох випадках подібні посягання спрямовано проти власності. Оскільки розбій є двооб’єктним злочином — він посягає і на життя та здоров’я людини, і на власність, то справді можемо говорити про певний зв’язок між бандитизмом і розбоєм. Як зазначає Г. А. Крігер, у цьому випадку йдеться про спеціальну повторність, коли винний вчиняє в кожному випадку тяжкі насильницькі корисливі злочини[222].

Ситуація із визнанням бандитизму злочином, вчинення якого враховується при кваліфікації наступного розбою як повторного, є цілком допустимою, з уваги на те, що кваліфікуючі ознаки Особливої частини КК України виділено на основі їх типовості. Оскільки типовий бандитизм у формі участі у вчинюваному бандою нападі полягає в насильницькому посяганні на власність, створення ознаки «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм», є небезпідставним. Однак та сама типовість є водночас і вразливим місцем подібного підходу. По-перше, основним безпосереднім об’єктом бандитизму є громадська безпека в частині захищеності суспільства загалом та окремих його складових від злочинної діяльності, пов’язаної зі створенням та функціонуванням особливого злочинного угруповання — банди. Додатковим безпосереднім об’єктом бандитизму виступає особиста безпека людини[223].

Отже, на два зазначені вище об’єкти бандитизм у будь-якій його формі посягає завжди. Усі інші соціальні цінності — життя та здоров’я людини, її статева свобода та недоторканість, власність — можуть бути лише факультативними об’єктами. Тому навіть типовість посягань бандою на власність не перетворює власність на обов’язковий об’єкт бандитизму. Отож є підстави не визнавати розбій та бандитизм однорідними злочинами, а відповідно, не можна говорити про те, що ці злочини можуть утворювати повторність однорідних злочинів, оскільки вони посягають на різні основні безпосередні об’єкти, а в теорії кримінального права традиційно вважається, що однорідні злочини посягають на той самий або подібний об’єкт.

О. Ільїна вважає, що юридична конструкція бандитизму (в частині, що стосується об’єктів, на які посягає цей злочин) дає можливість висловити ще кілька заперечень проти наявності у ст. 187 КК України кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм», зокрема, це те, що бандитизм може вчинятися у трьох формах[224]. Друга форма — участь в банді, не пов’язана з посяганнями на власність. У такому випадку розбій буде визнаватись таким, що вчинений особою, яка раніше вчинила бандитизм у формі участі у банді, але визнаватиметься повторним розбій, вчинений після крадіжки або грабежу. У Постанові Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. немає конкретних вказівок на можливість вчинення бандою інших злочинів, аніж насильницькі корисливі посягання. Усі зазначені злочини у випадку вчинення їх бандою будуть кваліфікуватися за ст. 257 КК України. У випадку подальшого вчинення розбою особою, яка раніше вчинила один із зазначених злочинів, її дії кваліфікуватимуть за ст. 187 КК України з інкримінуванням відповідної ознаки. Тому в силу прямої вказівки закону визнаватиметься повторністю однорідних злочинів: 1) так би мовити «прихована» повторність тотожних злочинів, коли вчинений бандою напад являє собою розбій; 2) так би мовити «прихована» повторність однорідних злочинів, коли вчинений бандою напад являє собою крадіжку; 3) повторність різнорідних злочинів, коли вчинений бандою напад являє собою зґвалтування.

Отже, використання у ст. 187 КК України при конструюванні кваліфікованого складу злочину кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм», є некоректним у частині бандитизму. Взагалі викликає сумніви можливість визнання однорідними простого або складного злочину та складеного злочину, оскільки останній може виявлятися в широкому спектрі інших злочинів, які можуть різнитися з тими, які законодавець визначає як однорідні до складеного злочину.

— Випадки, коли в диспозиціях статей, які передбачають відповідальність за певні злочини, вживаються формулювання, що містять вказівки на конкретні статті Особливої частини КК України, на зразок «… особа, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених…». Наприклад, в ч. 2 ст. 323 КК України поряд з терміном «повторно» вжито формулювання «…особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 314, 315, 317, 324 цього Кодексу».

— Випадки, коли в диспозиціях статей, які передбачають відповідальність за певні злочини, вживаються формулювання, що не містять вказівки на конкретні статті Особливої частини КК України, однак по суті стосуються кількох однорідних злочинів. Наприклад, згідно з абз. 5 п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р. № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи» поняття умисне вбивство охоплює не лише злочини, передбачені ст. 115 КК України, а й злочини, передбачені статтями 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, 443 КК України. Однак, у перелічених статтях йдеться не про вбивство, а про посягання на життя, під яким розуміється і замах на вбивство, і вбивство.

— Випадки, коли має місце повторність злочинів, однорідність яких зумовлена п. 17 Прикінцевих та перехідних положень КК України, наприклад, перший злочин кваліфікується за ч. 2 ст. 223 КК України 1960 р., а другий — за ч. 2 ст. 289 КК України 2001 р.

Отже, однорідні злочини можуть утворювати повторність злочинів тоді, коли вони спеціально передбачені законом.

Кожен зі складів однорідних злочинів має ознаку (ознаки), які наявні в складі іншого злочину. А. А. Стрижевська вважає, що практичне значення встановлення «схожості» (однорідності) таких ознак полягає у тому, що під час їх класифікації у порівняльному аспекті можна виділити такі родові характеристики:

— відмінні ознаки, які поділяються на очевидні (наприклад, умисел та необережність) та латентні (приховані). Прикладом останніх можуть бути хуліганські та особисті мотиви;

— спільні ознаки, які також можуть бути очевидними (наприклад, наслідок у вигляді смерті) і латентними (наприклад, тяжкі наслідки злочинів проти довкілля)[225].

Однак, як зазначає Є. Фесенко, серед перелічених ознак схожими є ті чи інші пари загальних та латентних відмінних ознак. Схожими є злочини, склади яких мають однакові загальні та латентні відмінні ознаки у різних комбінаціях. Тому, очевидно, має рацію А. М. Ришелюк, який ототожнює поняття «однорідні злочини» з поняттям «схожі злочини». Протиставляти їх зміст у зв'язку зі схожістю (однорідністю) одних і тих самих ознак, що характеризуються з різних боків, не можна, так само, як і не можна його порівнювати[226]. Отже, ознаки поняття «однорідні злочини» та ознаки поняття «схожі злочини» можуть бути характеристиками одного й того самого змісту з різних боків, той самий зміст відтворюється в різних площинах.