Розділ 2. Зміст та обсяг поняття повторності злочинів

В. П. Малков тотожні злочини розуміє як такі, що передбачені тією самою статтею чи частиною статті Особливої частини КК[196].

Тотожними іноді називають злочини одного виду, зокрема: а) передбачені однією статтею частиною статті Особливої частини КК; б) передбачені відповідними статтями КК 1960 р. та КК 2001 р., якщо ці статті встановлюють відповідальність за той самий тип (різновид) суспільно небезпечної поведінки, наприклад, перший злочин кваліфікується за ст. 94 КК 1960 р., а другий — за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК 2001 р.[197].

Повторність тотожних злочинів можна розглянути за формальним та сутнісним критеріями. Саме за формальним критерієм законодавець розглядає поняття тотожних злочинів — коли вчинені особою злочини передбачені тією самою статтею або частиною статті кримінального закону.

За сутнісним критерієм потрібно визначити, що таке тотожність, чи збігаються ознаки за складом злочину? Звернімося до етимології слова «тотожність». Відповідно до тлумачного словника (укладач В. В. Яременко) зміст слова «тотожність» визначено як цілковиту схожість чого-небудь, подібність одного до іншого за своєю суттю й зовнішніми ознаками та виявом[198]. Згідно із філософським словником, тотожність — це категорія, яка виражає рівність, однаковість предмета, явища із самим собою[199]. Отже, злочин, наприклад, крадіжка, за своєю суттю і зовнішніми ознаками може збігатися з такою самою крадіжкою. Тут збігається предмет посягання — чуже майно, спосіб вилучення майна — таємність, психічне ставлення особи до злочину — умисне заволодіння чужим майном.

Тотожними будуть злочини того самого виду, вчинені на різних стадіях вчинення злочину (замах на вбивство і закінчене вбивство), або якщо один злочин вчинено у співучасті, а інший — одноосібно (крадіжку вчинено у якості пособника, а через деякий час одноосібно), якщо вчинено два закінчені злочини одного виду (дві прості крадіжки)[200].

Отже, при повторності тотожних злочинів можуть і повинні збігатися ознаки складу злочину, а саме: один суб’єкт, однаковий об’єкт, об’єктивна і суб’єктивна сторона. Повторність тотожних злочинів — це вчинення особою такого ж діяння, яке було вчинено нею раніше.

Повторність однорідних злочинів. Згідно з ч. 3 ст. 32 КК України, вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу. Тут ідеться про повторність однорідних злочинів.

Поняття однорідного злочину отримало в теорії кримінального права різне тлумачення. Наприклад, Н. А. Стручков відзначив, що однорідними є близькі за характером злочини, зокрема, й однакові[201]. Деякі вчені вважають, що однорідними є такі злочини, які мають спільний об’єкт посягання[202].

Більш широке трактування однорідного злочину дав А. Н. Трайнін. На його думку, однорідними є ті злочини, в яких предметом посягання є одна і та ж група порушених інтересів[203]. Злочини, які передбачені в одному розділі Кримінального кодексу, А. Н. Трайнін вважав однорідними.

Своєрідну думку з цього питання розвинув О. М. Яковлєв. Він вважає, що в межах розгляду проблеми повторності та сукупності злочинів однорідні злочини необхідно розуміти як тотожні злочини. Однак така позиція не знайшла ні теоретичного, ні практичного значення.

Однією з ознак однорідного злочину є посягання на однакові чи схожі об’єкти. Під однаковими безпосередніми об’єктами розуміють тотожні безпосередні об’єкти[204]. На основі цієї ознаки однорідними є ті злочини, які передбачені однією і тією ж статтею Особливої частини КК України (наприклад, дві крадіжки), так і ті злочини, які кваліфікуються за різними статтями одного розділу Особливої частини, але посягають на один і той самий безпосередній об’єкт (наприклад, заволодіння майном шляхом крадіжки і заволодіння майном шляхом шахрайства).

Л. Е. Орел вважає, що коли визнати однорідними лише ті злочини, які посягають на однакові безпосередні об’єкти, то це звужує коло таких злочинів. Учений вважає, що однорідними будуть і ті злочини, які посягають на схожі безпосередні об’єкти, тобто ті, які близькі за своїм характером, наприклад, життя і здоров’я особи[205]. Відповідно до цього положення, Л. Е. Орел відносить до однорідних такі злочини, що передбачені різними статтями одного і того ж розділу Особливої частини КК і посягають на схожі безпосередні об’єкти (наприклад, умисне вбивство і умисне тяжке тілесне ушкодження). Проте це не означає, що всі злочини, які передбачені одним розділом Особливої частини, є однорідними. Злочини згруповано в одному розділі Особливої частини КК за родовим об’єктом, і тому деякі злочини можуть мати різні безпосередні об’єкти.

Крім того, Л. Е. Орел вважає, що за схожим безпосереднім об’єктом однорідними злочинами є і ті злочини, відповідальність за які передбачена статтями різних розділів Особливої частини КК (наприклад, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та хуліганство). Однак, при відносній схожості безпосередніх об’єктів злочини не є ні тотожними, ні однорідними. Вони мають різнорідний характер.

На основі схожості безпосередніх об’єктів Л. Е. Орел пропонує віднести до однорідних і ті злочини, які посягають не на один, а на два і більше безпосередніх об’єкти (складні безпосередні об’єкти)[206].

А. С. Міхлін розглядає злочини зі схожими чи однаковими не основними об’єктами і вважає, що злочини можуть бути однорідними лише коли збігаються не тільки об’єкт і форма вини, а й ще одна суттєва ознака, яка впливає на кваліфікацію злочинів, або у цьому випадку, якщо в складах злочинів зі складним об’єктом містяться ознаки однорідних злочинів[207]. Вчений, досліджуючи склади злочинів зі складними об’єктами, зауважив, що законодавець конструює їх так, що кожне з них містить ознаки декількох складів злочину. Наприклад, грабіж може містити ознаки крадіжки і легкого тілесного ушкодження, хуліганство — умисне знищення майна і тяжке тілесне ушкодження. Відповідно, злочини зі складними об’єктами слід вважати однорідними, якщо однорідними є злочини, ознаки яких є складовими злочину зі складними об’єктами[208].

У теорії кримінального права найпоширеніша думка про те, що для визнання злочинів однорідними має значення і схожість об’єкта злочину, і схожість вини і мотиву злочину[209].

Отже, другою ознакою однорідних злочинів є збіг форми вини, тобто злочини повинні бути вчинені або умисно або, з необережності. У кримінальному праві існує думка, що однорідними не можуть бути злочини, які вчинені з необережності, хоча вони посягають на один і той самий безпосередній об’єкт[210]. Злочини не є однорідними і тоді, коли один із них вчинено умисно, а інший — з необережності. Однак, Ю. М. Ткачевський вважає, що для однорідних злочинів немає значення, чи був один злочин вчинений умисно, а другий з необережності (наприклад, необережне і умисне тяжке тілесне ушкодження)[211].

Г. А. Крігер вважає, що однорідними є злочини, які схожі за об’єктом посягання, формою вини і мотивом[212]. М. М. Гродзинський найбільш суттєвою ознакою однорідного злочину виділив не схожість об’єкта, а подібність мотивів, які спричиняють вчинення злочину. Саме внутрішня сторона діяння, на його переконання, найкраще характеризує моральний і правовий бік злочинця[213]. Проте мотив може мати значення для визначення однорідності у вузькому колі злочинів, наприклад, корисливих злочинів проти власності. Мотив не є універсальною ознакою, яку можна використовувати в усіх випадках.

Деякі вчені вважають, що однорідні злочини характеризуються і ступенем суспільної небезпеки. Одні вказують, що для того, аби визнати другий злочин однорідним, необхідний збіг із першим злочином за ступенем і характером суспільної небезпеки[214]. Інші вважають, що між ними має бути приблизно рівний ступінь суспільної небезпеки[215], а дехто — між ними не повинно бути великої різниці у ступені суспільної небезпеки[216]. Однак, така точка зору не знайшла підтримки серед вчених.

А. Ф. Зелінський вважає, що однорідними є злочини, між якими встановлено: 1) схожі об’єкти посягання; 2) збіг чи близькість мотивації; 3) однотипний спосіб вчинення злочину; 4) спільні властивості суб’єктів[217].