Розділ «Глава XVI Аналогія закону і права»

Відповідно до ч. 1 ст. 8 ЦК і ч. 8 ст. 8 ЦПК суд застосовує аналогію закону до спірних правовідносин, якими завжди є матеріальні правовідносини. Отже, ці законодавчі положення не передбачають застосування в порядку аналогії закону норм процесуального права. У той же час ч. 7 ст. 9 КАС допускає застосування в порядку аналогії закону норм як матеріального, так і процесуального права. У зв’язку з цим слід враховувати, що аналогія закону є засобом подолання правової невизначеності. Вимога правової визначеності входить до змісту принципу верховенства права, а тому цей принцип є підставою застосування за аналогією норм процесуального права, у тому числі у сфері дії Цивільного процесуального кодексу. З тих же міркувань допускається застосування аналогії закону, в тому числі процесуального, у господарському процесі.

1. Теоретично розмірковуючи, питання про можливість застосування за аналогією процесуального закону могли б бути вирішені Цивільним процесуальним, Господарським процесуальним кодексами та Кодексом адміністративного судочинства, оскільки нормативними актами матеріального права таке питання не може бути вирішене. Ч. 7 ст. 8 ЦПК передбачає застосування судом закону за аналогією за умови, що законом не врегульовані «спірні правовідносини». До спірних ніяк не можна віднести процесуальні відносини, що регулюються процесуальним правом. Отже, відповідно до букви Цивільного процесуального кодексу застосуванню процесуального закону за аналогією є неможливим.

Навпаки, ч. 7 ст. 9 КАС («у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права)») не перешкоджає застосуванню процесуального закону за аналогією. Більше того, зазначення на конституційні принципи і загальні засади права в ч. 7 ст. 9 КАС може бути витлумачене в такий спосіб, що і питання про процесуальні права та обов’язки може бути вирішене в порядку аналогії права, яка до того ж має тлумачитись відповідно до ч. 7 ст. 9 КАС як аналогія не тільки процесуального права, а і права взагалі (застосування до певних правовідносин за аналогією норм будь-якої галузі права).

Але і відсутність офіційного визнання аналогії процесуального закону і права в Цивільному процесуальному кодексі ще не означає її заборони. Так, із ч. 7 ст. 8 ЦПК непрямо випливає і висновком а contrario виявляється правовий припис, відповідно до якого застосування закону за аналогією до процесуальних відносин не допускається. Але ж цей правовий припис не усуває прогалин у цивільно-процесуальному законодавстві, залишає ситуацію не визначеною в правовому відношенні. В умовах реально існуючої недостатньої опрацьованості Цивільного процесуального кодексу заперечення аналогії процесуального закону суперечило б принципу верховенства права. На підтвердження викладеного наведемо наступний приклад.

Стаття 66 ГПК має заголовок «Підстави забезпечення позову». Такими підставами називаються: 1) заява сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або ініціативи суду. Це — формальна підстава; 2) невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду. Це — фактична підстава. При цьому не встановлюються межі, в яких можуть вживатись заходи забезпечення позову. У Кодексі адміністративного судочинства (ст. 117) також встановлюються подібні правила і також не встановлюються зазначені межі. У зв’язку з цим, як зазначається в узагальненні практики розгляду судами корпоративних спорів, підготовленому у Вищому господарському суді України[577], деякі господарські суди вживали такі заходи забезпечення позову як заборона правлінню акціонерного товариства вчиняти будь-які дії, передбачені статутом товариства, в тому числі користуватися банківськими рахунками, здійснювати підприємницьку діяльність. В узагальненні зазначається, що ст. 66 ГПК не передбачає такого виду забезпечення позову як заборона органам управління або посадовим особам відповідача вчиняти будь-які дії. При цьому звертається увага на те, що, забороняючи виконавчому органу представляти товариство, господарський суд тим самим блокує здійснення товариством господарської діяльності.

З цього приводу слід зробити два зауваження. По-перше, ст. 66 ГПК взагалі не встановлює види забезпечення позову, а заборона, про яку йдеться, залежно від обставин справи може підпадати під формулювання ст. 66 ГПК. По-друге, аргументи на зразок «заборона правлінню акціонерного товариства здійснювати представництво блокує здійснення товариством господарської діяльності» могли б використовуватись для тлумачення тих положень, які приписують враховувати соціальний контекст, як ч. 3 ст. 152 ЦПК чи принцип верховенства права.

Видається, що згадані вище заходи забезпечення позову, які вживались господарськими судами, цілком охоплюються формулюванням «позов забезпечується... забороною іншим особами (виконавчий орган слід визнати іншою особою, оскільки відповідачем у подібних справах є саме товариство —Авт.) вчиняти дії, що стосуються предмета спору» (абзац четвертий частини першої ст. 67 ГПК). Інша справа, що у пошуках правового вирішення таких ситуацій треба було звернути увагу на ч. 3 ст. 152 ЦПК: «Види забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами». Це законодавче положення слід застосовувати до правовідносин, про які йдеться, за аналогією. Тоді за позовом, який стосується окремого питання, слід буде визнати необґрунтованими такі заходи забезпечення позову як заборона виконавчому органу товариства здійснювати повноваження, надані йому законом чи статутом, або інші дії, без яких товариство не може здійснювати підприємницьку діяльність. Але повністю прийняття таких заходів виключатись не повинне, якщо це відповідає змісту позовних вимог і якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.

§ 126. Неможливість застосування в порядку аналогії права конституційних принципів

Зазначення в ч. 7 ст. 9 КАС на застосування в порядку аналогії права конституційних принципів не слід тлумачити як таке, що встановлює правову норму, яка підлягає застосуванню. Законодавчим актом не можуть визначатись умови застосування конституційних принципів, бо це порушує субординацію між Конституцією та законами. Як повинні застосовуватись конституційні принципи — це має вирішуватись відповідно до логіки самої Конституції України, а не відповідно до вказівки законодавця.

1. Відповідно до частини третьої ст. 8 Конституції України норми Конституції є нормами прямої дії. Тому положення ч. 7 ст. 9 КАС про те, що конституційні принципи застосовуються в порядку аналогії права, суперечить Конституції і не може застосовуватись. Проти твердження про те, що ч. 7 ст. 9 КАС підлягає застосуванню, оскільки в ній йдеться про застосування за аналогією не норм, а принципів, слід заперечити наступне. Так, не дивлячись на те, що принципам права, основним засадам присвячена велика кількість юридичних досліджень, у тому числі монографічних, і ця категорія залишається утаємниченою, все ж треба виходити із того, що Конституція є Основним Законом України, тобто правовим актом, що є регулятором суспільних відносин. Ч. 7 ст. 9 КАС також визнає регулятивну роль конституційних принципів (інакше не приписувалось застосовувати їх в порядку аналогії права). Отже, ч. 7 ст. 9 КАС не заперечує регулятивну роль принципів, а тільки ставить їх на останнє місце серед положень юридичних актів, що є регуляторами суспільних відносин. Але таке визначення місця конституційних принципів суперечить Конституції і не може братись до уваги при здійсненні правосуддя.

Конституційні принципи у тій частині, в якій вони вміщують у собі правові норми, підлягають прямому застосуванню з урахуванням того, що Конституція України має найвищу юридичну силу (частина друга ст. 8 Конституції) і встановлює норми прямої дії (частина третя ст. 8 Конституції). У тій же частині, у якій конституційні принципи вміщують у собі декларації конституцієдавця про його політичні, соціальні, і економічні та інші наміри, вони не виконують функції правового регулятора, а тому не можуть застосовуватись ні в порядку аналогії права, ні прямо.

§ 127. Підстава застосування аналогії права і проблема застосування принципів (основних засад) законодавства

Ч. 1 ст. 8 ЦК приписує застосовувати аналогію права у разі неврегульованості цивільних відносин законами або іншими нормативно-правовими актами, тобто врегульованість цивільних відносин хоч би підзаконними нормативно-правовими актами виключає застосування в порядку аналогії права загальних засад цивільного законодавства, що не повторюють конституційні принципи. Це невиправдано звужує застосування загальних засад цивільного законодавства. Але такою є воля законодавця, відступити від якої при здійсненні правосуддя неможливо. Те ж саме стосується і ч. 8 ст. 8 ЦПК, яка приписує застосовувати в порядку аналогії закону загальні засади законодавства, і ч. 7 ст. 9 КАС, яка передбачає застосування в порядку аналогії права загальних засад права.

1. Суть проблеми полягає в тому, що загальні засади законодавства, текстуально закріплені в законодавчих актах, вміщують у собі нормативний регулятор і декларацію. Тому в частині, в якій вони виконують функцію нормативного регулятора, вони повинні були б застосовуватись прямо, зокрема переважно перед правовими нормами, що закріплені в нормативно-правових актах меншої юридичної сили. Але це — лише теоретичне твердження. Законодавець мав би враховувати доводи науки, проте не несе обов’язку їх дотримання. Тому він на свій розсуд і без опори на науку встановив, що загальні засади законодавства (ч. 8 ст. 8 ЦПК), загальні засади цивільного законодавства (ст. 8 ЦК), загальні засади права (ч. 7 ст. 9 КАС) підлягають застосуванню в порядку аналогії права. Звідси випливають і за допомогою висновку від протилежного при тлумаченні виявляються логічно закріплені в цих законодавчих положеннях правові норми, відповідно до яких в іншому порядку загальні засади законодавства, загальні засади цивільного законодавства, загальні засади права не застосовуються. Ці правові норми не суперечать будь-яким законодавчим положенням, а тому підлягають застосуванню. Такою є воля законодавця. Суди повинні їй слідувати, поки законодавець не відмовиться від правової конструкції аналогії права. А відмовитися від неї треба, бо вона є професорським винаходом, проявом професорського права, яке викладають у юридичних навчальних закладах і яке є дуже далеким від того права, що реально регулює суспільні відносини.

§ 128. Юридична неоднорідність загальних засад цивільного законодавства, які ч. 2 ст. 8 ЦК приписує застосовувати в порядку аналогії права

При застосуванні в порядку аналогії права загальних засад цивільного законодавства слід враховувати неоднорідність нормативного матеріалу, розміщеного в ст. 3 ЦК під заголовком «Загальні засади цивільного законодавства». Серед інших тут є і такі засади, які входять до змісту принципу верховенства права. Ці засади застосовуються за правилами застосування цього принципу, що випливають із контексту Конституції України. Законодавчими актами правила застосування принципу верховенства права, в тому числі загальних засад, про які йдеться, визначатись не можуть. Загальні засади цивільного законодавства, які закріплені в ст. 3 ЦК і не входять до змісту принципу верховенства права, застосовуються тільки в порядку аналогії права.

1. Із усіх законодавчих положень, що визначають правовий режим аналогії права, тільки ч. 2 ст. 8 ЦК («у разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права)») чітко визначає ті нормативні положення, які застосовуються в порядку аналогії права. Такими є загальні засади цивільного законодавства. Тлумачення поняття загальних засад законодавства не викликає будь-яких труднощів, оскільки це поняття використовується у заголовку ст. 3 ЦК, у якій і формулюються основні засади цивільного законодавства.

Звертаючись до аналізу ст. 3 ЦК, ми, однак, помічаємо, що включений до цієї статті нормативний матеріал є неоднорідним. Стосовно таких загальних засад як неприпустимість позбавлення права власності, судовий захист цивільного права, справедливість, добросовісність і розумність не виникає сумніву, що вони входять до змісту принципу верховенства права, а тому підлягають застосуванню в такому ж порядку, як застосовується принцип верховенства права. Тобто в тій мірі, в якій названі засади вміщують у собі правові норми, вони застосовуються прямо як такі, що мають найвищу юридичну силу, навіть вищу, ніж юридична сила правових норм, що встановлюються Конституцією.

У тій частині, в якій названі загальні засади є деклараціями, вони є нормативним регулятором лише в потенції (набудуть значення правових норм тільки тоді, коли суспільні відносини стануть готовими сприйняти їх як нормативний регулятор). Поки цього не сталося, названі засади цивільного законодавства, що входять до змісту принципу верховенства права, повинні визнаватись деклараціями, що не підлягають застосуванню ні прямо, ні в порядку аналогії права.

Неприпустимість свавільного втручання в сферу особистого життя людини також може бути визнана однієї із загальних засад, що входить до змісту принципу верховенства права, але лише частково. Проте А. С. Довгерт стверджує, що і ця загальна засада і загальні засади свободи договору, свободи підприємницької діяльності також входять до змісту принципу верховенства права[578]. Видається, що тут зміст принципу верховенства права невиправдано розширено внаслідок прагнення охопити цим принципом усі ідеї, що мають природньо-правове походження. Отже, ми доходимо висновку, що в порядку аналогії права можуть застосовуватись загальні засади свободи договору, свободи підприємницької діяльності і частково загальна засади неприпустимості свавільного втручання у сферу особистого життя людини.