Розділ «Глава XVI Аналогія закону і права»

Неприпустимість застосування за аналогією законодавчих положень, що встановлюють підстави адміністративної відповідальності, логічно закріплюється в частині першій ст. 7 Кодексу про адміністративні правопорушення («ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв’язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом») і виявляється за допомогою висновку а contrario. Правовий припис, який виявляється таким висновком, не суперечить будь-якому іншому правовому припису, а тому підлягає застосуванню. Його застосування могло б блокуватись правовим приписом, який передбачає кваліфікацію дій як адміністративного правопорушення за аналогією. Але такого правового припису не існує.

Відповідно до частини другої ст. 19 Конституції «органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України». Це конституційне положення в контексті всієї статті 19 Конституції не допускає визначення за аналогією додаткових до встановлених Конституцією та законом підстав та способів дій державних органів та органів місцевого самоврядування, їх повноважень у правовідносинах з фізичними і юридичними особами, якщо при цьому будуть обмежуватись права чи можливості, які мають такі особи. Якщо застосування закону за аналогією не обмежує права осіб, що перебувають у правовідносинах з державними органами чи органами місцевого самоврядування, то аналогія закону є припустимою і в таких випадках (зокрема, частина друга ст. 19 Конституції підлягає застосуванню за аналогією до органів влади Автономної Республіки Крим). Такий висновок слід зробити із контексту ст. 19 Конституції, із логічного зв’язку частини другої ст. 19 Конституції з частиною першою цієї ж статті.

У решті випадків застосування закону за аналогією є можливим. Поширеною серед фахівців є думка про неможливість застосування за аналогією положень законодавства, що встановлюють юридичну відповідальність. Це твердження є безумовно правильним лише стосовно кримінальної та адміністративної відповідальності. У решті випадків застосування за аналогією правових норм, що встановлюють відповідальність, повністю не виключається. Застосування таких правових норм за аналогією в більшості випадків, однак, є неможливим у силу засади правової визначеності, яка складовою частиною входить до змісту принципу верховенства права.

§ 120. Неврегульованість суспільних відносин як підстава застосування аналогії закону

Підставою застосування аналогії закону є неврегульованість суспільних відносин, тобто відсутність правових норм, які б регулювали відповідні відносини. Врегулювання суспільних відносин загальними нормами виключає застосування аналогії закону. Але принципи (основні засади, засади) відповідно до чинного законодавства не перешкоджають застосуванню аналогії закону. Лише принцип верховенства права перешкоджає аналогії закону, якщо є підстави для висновку про те, що з урахуванням соціального контексту цей принцип стосовно даних відносин може розглядатись як нормативний регулятор (а не як декларація).

1. Частина перша ст. 8 ЦК визначає підставу, за наявності якої включається механізм регулювання цивільних відносин в порядку аналогії закону, як неврегульованість цивільних відносин «цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором». Це формулювання задовільно узгоджується з іншими положеннями Цивільного кодексу. Воно не враховує тільки того, що застосування аналогії закону виключається також врегулюванням відповідних відносин установчими документами, іншими локальними правовими актами юридичної особи, прийнятими відповідно до вимог законодавства.

Менш вдало визначена підстава застосування аналогії закону у ч. 8 ст. 8 ЦПК і ч. 7 ст. 9 КАС, відповідно до яких аналогія закону застосовується у разі неврегульованості «законом» спірних відносин, відсутності «закону, що регулює відповідні правовідносини». Звідси за допомогою висновку від протилежного із ч. 8 ст. 8 ЦПК і ч. 7 ст. 9 КАС виявляються логічно закріплені в цих законодавчих положеннях правові норми, згідно з якими урегульованість «спірних відносин» (ч. 8 ст. 8 ЦПК), «відповідних правовідносин» (ч. 7 ст. 9 КАС) іншими нормативно-правовими актами не виключає застосування закону за аналогією. Такі правові норми закріплені логічно в ч. 8 ст. і 8 ЦПК, ч. 7 ст. 9 КАС, виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, а тому не можуть застосовуватись усупереч правовим нормам, що текстуально закріплені в ч. 1, 2 ст. 8 ЦПК і ч. 1 ст. 9 КАС і приписують судам застосовувати Конституцію, міжнародні договори, а також інші нормативно-правові акти, прийняті відповідними органами на підставах, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України. Раз приписується застосовувати такі акти законодавства, то відповідні відносини врегульовані (висновок від наступного правового явища до попереднього). А раз є врегульованість, то немає підстави для застосування закону за аналогією.

2. Урегульованість суспільних відносин, хоч би загальними нормами, виключає застосування спеціального закону за аналогією. Так, стосовно сфери дії Господарського кодексу встановлено, що примірні договори рекомендуються органами управління суб’єктам господарювання для використання при укладанні ними договорів. Проте більш конкретно встановлюється, що примірні договори не є суто рекомендаційними, бо сторони за взаємною згодою мають право змінювати «окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст» (абзац третій ч. 4 ст. 179 ГК). Звідси непрямо випливає і при тлумаченні висновком a contrario виявляється правовий припис, згідно з яким більш суттєві відступлення від примірного договору є неприпустимими. Типові договори, на відміну від примірних, при укладенні договорів сторонами можуть тільки конкретизуватись. Відступати від їх змісту заборонено (абзац четвертий ч. 4 ст. 179 ГК). Оскільки правовий режим примірних і типових договорів у сфері, на яку не поширюється чинність Господарського кодексу, ніколи не визначався, виникає думка застосувати наведені положення до цивільних правовідносин, на які не поширюється чинність Господарського кодексу, а також до трудових правовідносин за аналогією.

Припустимість застосування закону за аналогією в таких випадках може обґрунтовуватись посиланням на подібність відносин за змістом, яка в частині, що стосується цивільних відносин, взагалі є очевидною: майнові відносини у сфері господарювання є відносинами цивільними, на які поширюється чинність не тільки цивільного законодавства, а й господарського законодавства, яким встановлюються «особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання» (ч. 2 ст. 9 ЦК). Але майнові відносини у сфері господарювання і цивільні відносини, на які господарське законодавство не поширюється, розділені законодавцем як предмет правового регулювання з метою встановити спеціальний правовий режим для майнових відносин у сфері господарювання. Законодавець здійснив врегулювання цих відносин окремим кодифікованим актом. Те, що він допустив при цьому субсидіарне застосування цивільного законодавства до майнових відносин суб’єктів господарювання, не спростовує той факт, що для цих відносин законодавець встановив особливий правовий режим. Законодавець, визначаючи юридичну силу примірних та типових договорів у ч. 4 ст. 178 ГК, мав на меті, як це видно із змісту цієї частини, обмежити можливість вільного волевиявлення сторін при укладенні господарських договорів. Стосовно цивільно-правових договорів, на які чинність господарського законодавства не поширюється, законодавець здійснює зовсім інший підхід. Він декларує свободу договору (ст. 627 ЦК), як правило, надає сторонам право відступати від положень актів цивільного законодавства (ч. 3 ст. 6 ЦК), а стосовно цивільно-правових договорів з участю споживачів встановлюється, що умови договорів не можуть обмежувати права споживача (ч. 9 ст. 18 Закону «Про захист прав споживачів»), а отже, включення до договорів більш сприятливих для всіх споживачів умов визнається припустимим.

Наведеними законодавчими положеннями, що встановлюють загальні правові норми, даються відповідні на всі запитання щодо меж можливого відступлення в договорах, які укладаються учасниками цивільних відносин від положень чинного законодавства, у тому числі від і типових, примірних та інших договорів. Тому застосування до цивільних відносин, що не є майновими відносинами у сфері господарювання, ч. 4 ст. 179 ГК в порядку аналогії закону, було б безпідставним.

Привілеї і пільги, що встановлювались спеціальними нормами, відомі з часів римського права під назвою jus singulare[563]. Але римські юристи рішуче заперечували проти застосування jus singulare за аналогією (оскільки є загальні норми, винятками із яких є jus singulare).

У рішенні Цивільного Касаційного Департаменту Сенату Російської Імперії зазначалось: «Спеціальний закон, який встановлює для справ і випадків певного роду винятки із загального правила, підлягає застосуванню виключно до тих справ і випадків, для яких цей закон видано, а тому його не можна застосовувати за аналогією до справ і випадків, які цим законом не передбачені»[564]. Цей висновок зберіг своє методологічне значення і стосовно правової системи сучасної України.

Так, переважне право встановлюється низкою положень Цивільного кодексу та інших законів (п.3 ч. 2 ст. 137 ЦК; ч. 4 ст. 362 ЦК; ч. 1, 2 ст. 777 ЦК; ч. 1, 2 ст. 822 ЦК; ч. 2 ст. 30 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень»; ч. 2 ст. 38 Закону «Про іпотеку» тощо). Але спеціальні правила про спосіб захисту порушеного переважного права встановлені тільки ч. 3 ст. 362 ЦК та ч. 1 ст. 822 ЦК. При цьому ч. 1 ст. 822 ЦК встановлює спеціальний спосіб захисту права, але не встановлює позовної давності, впродовж якої такий захист може бути здійснений, що породжує питання про можливість застосування до відносин, врегульованих ч. 1 ст. 822 ЦК, спеціальної позовної давності, встановленої ч. 4 ст. 362 ЦК.

Враховуючи, що положення перелічених статей та частин статей є близькими за змістом, виникає думка до всіх відповідних правовідносин застосовувати за аналогією положення ч. 3 ст. 362 ЦК, що буде означати: 1) визнання за вкладником командитного товариства, переважне право якого на придбання відчужуваної частки в складеному капіталі товариства порушене, права пред’явити вимогу про переведення на нього прав та обов’язків за укладеним з третьою особою договором про передання останній відчужуваної частки (п. 3 ч. 2 ст. 137 ЦК); 2) визнання за наймачем, який належно виконував свої обов’язки за договором найму, права вимагати переведення на нього прав і обов’язків наймача за договором найму, укладеним з третьою особою на порушення переважного права наймача, передбаченого ч. 1 ст. 777 ЦК; 3) визнання за наймачем, який належно виконує свої обов’язки за договором найму, права вимагати переведення на нього прав та обов’язків покупця за договором купівлі-продажу, укладеного з третьою особою на порушення переважного права наймача, передбаченого ч. 3 ст. 777 ЦК; 4) визнання за наймачем житла, яке було предметом найму та придбане за договором третьою особою на порушення передбаченого ч. 2 ст. 822 ЦК переважного права наймача, права вимагати переведення на нього прав та обов’язків покупця; 5) визнання за особою, яка має зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки і у відповідних випадках письмово повідомила іпотекодержателя про свій намір купити предмет іпотеки, права пред’явити вимогу про переведення на неї прав та обов’язків покупця за договором купівлі-продажу предмета іпотеки, укладеного на порушення переважного права названої особи, передбаченого ч. 2 ст. 38 Закону «Про іпотеку»; 6) визнання за обтяжувачем права вимагати переведення на нього прав та обов’язків покупця предмета обтяження за договором купівлі-продажу цього предмета, укладеним на порушення прав цього обтяжувача, передбачених ч. 2 ст. 30 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

Але пред’явлення в усіх перелічених випадках вимоги про переведення прав та обов’язків з посиланням на застосування за аналогією ч. 3 ст. 362 ЦК не має правової підстави. На відносини, що виникають в усіх названих випадках, поширюється чинність загальних правил ч. 1 ст. 203 ЦК (правочин не повинен суперечити актам цивільного законодавства, отже, — і вимогам зазначених вище статей законодавчих актів, що встановлюють переважне право) і ч. 1, 2 ст. 215 ЦК, відповідно до яких невідповідність правочину inter alia вимогам ч. 1 ст. 203 ЦК є підставою недійсності правочину, а визнається такий правочин недійсним судом. Отже, відносини, пов’язані з порушенням переважного права у названих випадках, належне врегульовані загальними положеннями ч. 1 ст. 203 і ч. 3 ст. 215 ЦК, що виключає застосування до цих відносин за аналогією ч. 3 ст. 362 ЦК. Посилання на те, що зміст наведених вище правовідносин, у яких особа набуває відповідного переважного права, є дуже близьким до правовідносин, на які поширюється чинність ч. 3 ст. 362 ЦК, є проявом інтуїтивного і асоціативного тлумачення. Буква закону не допускає застосування закону за аналогією до відносин, які належне врегульовані, хоч би і загальними положенням законодавства.

Разом з тим, треба враховувати, що захист переважного права пред’явленням позову про переведення на суб’єкта переважного права прав та обов’язків за договором, яким таке право порушене, є можливим у випадках, коли такий спосіб захисту переважного права є ефективним. Але це можливе в силу ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка визнає за особою право на ефективний засіб захисту порушеного права, та частини другої ст. 19 Закону «Про міжнародні договори України», яка приписує у разі колізії застосовувати міжнародні договори переважно перед актами національного законодавства. Застосування ж загальних способів захисту переважного права у випадках, що вище були перелічені, не забезпечує захисту взагалі.

Крім того, слід враховувати, що закон «є чинним положенням, яке і застосовується з урахуванням тлумачення, яке дають йому компетентні суди»[565]. Тому є підстави вважати, що суди у згаданих у подібних випадках і надалі будуть за аналогією застосовувати такий спосіб захисту переважного права як переведення прав та обов’язків, визнаючи такий спосіб захисту права ефективним відповідно до ст. 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

3. Урегульованість суспільних відносин не загальними правовими нормами стосовно правової норми, про застосування якої в порядку аналогії закону вирішується питання, а будь-якими іншими правовими нормами також виключає застосування аналогії закону. Так, у зв’язку і з невизначеністю правового режиму типових та інших нормативних договорів у сфері трудового права виникає думка застосувати до таких договорів за аналогією ч. 4 ст. 178 ГК], про яку вище йшлося. Але правове значення примірних, типових і інших нормативних договорів, що є актами трудового законодавства, визначається загальними нормами трудового права. У ст. 9 КЗпП текстуально закріплюється правова норма, яка визнає недійсними умови договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно з законодавством України про працю. Ця правова норма поширюється і на типові, примірні та інші нормативні договори, що є актами законодавства про працю. Із положення ст. 9 КЗпП за допомогою висновку від наступного правового явища (недійсності відповідних умов договорів про працю) до попереднього правового явища виявляється логічно закріплена в цьому законодавчому положенні правова норма, згідно з якої забороняється включати до договорів про працю умови, які погіршують становище працівників порівняно із законодавство про працю, у тому числі порівняно з типовими і іншими нормативними договорами.

За допомогою висновку від протилежного із ст. 9 КЗпП виявляється логічно закріплена у цьому законодавчому положенні правова норма, згідно якої умови договорів про працю, що покращують становище працівників, не є недійсними. Відтак (висновок від наступного правового явища до попереднього) включати до договорів про працю умови, що покращують становище працівників, не забороняється. Це стосується і встановлення в договорах про працю умов, що покращують становище працівників порівняно з типовими та іншими нормативними договорами, що є актами законодавства про працю.

Отже, ст. 9 КЗпП вирішує всі питання, що стосуються визначення правового режиму типових та інших нормативних договорів, що є актами законодавства про працю. Це виключає можливість застосування до цих договорів за аналогією ч. 4 ст. 178 ГК.