Розділ «Глава XVI Аналогія закону і права»

12. Ні Цивільний кодекс, ні Закон «Про господарські товариства» не встановлюють тієї мінімальної кількості членів колегіального виконавчого органу господарського товариства, за наявності якої цей орган вправі приймати рішення. Виникає думка застосувати за аналогією правило про мінімальну кількість голосів учасників товариств з обмеженою і додатковою відповідальністю, за наявності якої є правомочними збори акціонерів, учасників інших названих товариств (частина восьма ст. 41; частина перша ст. 60 Закону «Про господарські товариства»), до відносин щодо визначення мінімальної кількості членів колегіального виконавчого органу господарського товариства, яка (кількість) необхідна для прийняття рішень. Ця думка може бути обґрунтована тим, що для визначення порядку прийняття рішення виконавчим органом товариства приписує керуватись правилом ч. 2 ст. 98 ЦК про порядок прийняття рішення загальними зборами учасників товариства. Якщо для визначення більшості, якою можуть прийматись рішення виконавчим органом товариства, законодавець приписує керуватися правилами, що стосуються загальних зборів учасників товариств, логічно зробити висновок про припустимість застосування правил про порядок визначення правомочності загальних зборів акціонерів, учасників товариств з обмеженою і додатковою відповідальністю за аналогією до порядку визначення правомочності колегіального виконавчого органу товариства. Такий висновок міститься у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами корпоративних спорі» (абзац другий п. 40). Аналогія буде неприпустимою лише за умови, що установчими документами або іншим актом, прийнятим загальними зборами товариства, встановлено інше, бо в такому випадку немає прогалини, яку слід заповнювати застосуванням закону за аналогією.

13. Відповідно до ст. 1217 ЦК спадкування здійснюється за заповітом або за законом. Відповідно до ч. 3 ст. 1277 ЦК відумерла спадщина «переходить» (у власність територіальної громади за місцем відкриття спадщини). Проте такий перехід прав та обов’язків, що складають спадщину, не є спадкуванням, оскільки територіальні громади можуть бути спадкоємцями тільки за заповітом (ч. 2 ст. 1222 ЦК), і не можуть бути спадкоємцями за законом. Тому до відносин з приводу переходу відумерлого майна до територіальних громад положення Книги шостої Цивільного кодексу «Спадкове право» можуть застосовуватись лише за аналогією.

14. Ліцензія і ліцензійний договір визнаються окремими правовими формами розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності (ч. 1 ст. 1107 ЦК). Частина 2 ст. 1113 ЦК («укладення договору про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності не впливає на ліцензійні договори, які були укладені раніше») передбачає сингулярне правонаступництво в частині прав та обов’язків, які виникли на підставі ліцензійного договору, при переданні майнових прав інтелектуальної власності. Питання про те, чи можна ч. 2 ст. 1113 ЦК застосовувати за аналогією до прав та обов’язків, що виникли на підставі ліцензії на використання об’єкта інтелектуальної власності, має вирішуватись в наступний спосіб. В принципі, законодавець свою волю в букві ч. 2 ст. 1113 ЦК висловив чітко. Тому можна було б стверджувати, що із ч. 2 ст. 1113 ЦК непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правовий припис, відповідно до якого укладення договору про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності не тягне за собою сингулярного правонаступництва у частині прав та обов’язків, що виникли на підставі ліцензії, а тому правовідносини, що виникли на підставі раніше виданих суб’єктом права інтелектуальної власності ліцензій, в таких випадках припиняються. Але слід враховувати, що різниця між ліцензією та ліцензійним договором як підставами правовідносин щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності є суто формальною, а деякою мірою законодавцем взагалі ігнорується (ліцензія, хоч і має визначатись відповідно до ст. 1108 ЦК як односторонній правочин, все ж віднесена в ч. 1 ст. 1107 ЦК до категорії договорів). За викладених умов слід визнати правильним твердження про те, що мета зберегти при переданні виключних майнових прав інтелектуальної власності правовідносини, що виникли на підставі раніше укладених ліцензійних договорів, однаковою мірою має визнаватись і стосовно випадків, коли раніше виникли правовідносини між володільцем виключних прав та третіми особами на підставі ліцензій. Тому ч. 2 ст. 1113 ЦК підлягає застосуванню за аналогією і до правовідносин, що виникають на підставі раніше виданих ліцензій. Отже, сингулярне правонаступництво при переданні виключних прав інтелектуальної власності наступає і стосовно прав, що виникли на підставі раніше виданих ліцензій.

15. Читаючи положення ч. 2 ст. 19 Конституції, ми виявляємо, що тут немає зазначення на органи влади Автономної Республіки Крим. Отже, із частини другої ст. 19 Конституції непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правовий припис, згідно з яким на органи влади Автономної Республіки Крим, їх посадових осіб не поширюється обов’язок, передбачений цим конституційним положенням. Помічається недостатня відповідність цього правового припису суспільним відносинам, і виникає думка застосувати до органів влади Автономної Республіки Крим та їх посадових осіб ст. 19 Конституції за аналогією. Але цьому перешкоджає непрямо встановлений правовий припис, про який вище йшлося. Разом з тим, слід звернути увагу на те, що мета положення частини другої ст. 19 Конституції має переслідуватись і при визначенні способу встановлення повноважень органів влади Автономної Республіки Крим. З огляду на цю мету має місце неповна логічна тотожність між органами державної влади та органами місцевого самоврядування, з одного боку, та органами влади Автономної Республіки Крим, іншого. Тому частина друга ст. 19 Конституції підлягає застосуванню за аналогією до органів влади Автономної Республіки Крим усупереч правовому припису, який непрямо випливає із частини другої ст. 19 Конституції, встановлюється висновком a contrario та перешкоджає поширенню цього конституційного положення на органи влади Автономної Республіки Крим.

Отже, застосування за аналогією частини другої ст. 19 Конституції до органів влади Автономної Республіки Крим та їх посадових осіб є правильним. Такий же висновок слід зробити стосовно повноважень органів влади Автономної Республіки Крим та правового становища підприємств, які перебувають у власності Автономної Республіки Крим. У Господарському кодексі взагалі не згадуються Автономна Республіки Крим, її органи, підприємства, що перебувають у власності Автономної Республіки Крим, як суб’єкти, що беруть участь у відносинах, що утворюються у сфері господарювання. Разом з тим, у ст. 38 Конституції Автономної Республіки Крим йдеться про підприємства, що перебувають у власності Автономної Республіки Крим. Тому із відповідних положень Господарського кодексу випливають і при тлумаченні висновком a contrario виявляються правові приписи, відповідно до яких ці положення не поширюються на Автономну Республіку Крим та підприємства, що перебувають у її власності. Але такі правові приписи не можуть застосовуватись у зв’язку з наявністю неповної логічної тотожності. А застосуванню за аналогією підлягають положення Господарського кодексу, які встановлені стосовно державної власності, державних підприємств, установ, організацій, комунальної власності, комунальних підприємств, установ, організацій.

16. Пошук ознак подібності відносин іноді являє собою вельми складну задачу. Так, рішенням Конституційного Суду України від 16 травня 2007 р. у справі про звільнення судді з адміністративної посади визнане неконституційним положення частини п’ятої ст. 20 раніше чинного Закону «Про судоустрій України», відповідно до якого голова суду, заступник голови суду призначаються на посаду та звільняються з посади Президентом України. У результаті цього рішення Конституційного Суду в законодавстві України утворилась істотна прогалина, оскільки на той час законом ні один державний орган не був наділений повноваженням призначати та звільняти голів судів та їх заступників (крім Голови і заступників Голови Верховного Суду України). Відповідно до ч. 7 ст. 9 КАС регулювання відносин щодо згаданих призначень має здійснюватись за аналогією. Отже, зазначена прогалина мала бути заповнена аналогією закону.

Замість пошуку законодавчого положення, за допомогою якого могла бути заповнена прогалина в законодавстві, що виникла, 31 травня 2007 р. Рада суддів України прийняла рішення[570], яким визнала за цією Радою повноваження вирішувати питання про призначення суддів на адміністративні посади в судах загальної юрисдикції та звільнення з цих посад. Рада суддів також здійснила призначення великої кількості суддів на адміністративні посади. Верховна Рада з цього приводу прийняла заяву, в якій дії Ради суддів визнала грубим порушенням законодавства України[571].

У свою чергу Верховна Рада України 30 травня 2007 р. у зв’язку з названим вище рішенням Конституційного Суду від 16 травня 2007 р. прийняла Постанову «Про тимчасовий порядок призначення суддів на адміністративні посади та звільнення з цих посад»[572], хоч регулювання постановами Верховної Ради суспільних відносин, які виходять за межі Верховної Ради, Конституцією чи законами не передбачено. Тобто, Верховна Рада, обвинувачуючи Раду суддів України в грубому порушенні законодавства, у свою чергу також припустилася порушення законодавства.

При визначенні відносин, що врегульовані законодавством, як подібних до відносин, що потребують врегулювання, за аналогією виникає думка про два варіанти такого врегулювання: 1) визнати за Пленумом Верховного Суду України право призначати суддів на адміністративні посади (застосовувати за аналогією ч. 1 та 2 ст. 51 чинного на той час Закону «Про судоустрій України»); 2) визнати право обрання голів судів загальної юрисдикції та їх заступників за зборами суддів відповідних судів (пленумами вищих спеціалізованих судів), застосувавши за аналогією те ж правило.

При виборі одного із названих варіантів слід враховувати, що регулювання суспільних відносин за аналогією можливе лише за умови, що вони є подібними тим відносинам, які врегульовані актом законодавства, котрий передбачається застосувати за аналогією. При цьому має враховуватись і ступінь подібності. Обрання Голови Верховного Суду України Пленумом Верховного Суду є подібним до обрання голів (заступників голів) судів загальної юрисдикції зборами суддів відповідних судів (пленумами вищих спеціалізованих судів). Меншим ступенем подібності було б призначення голів (заступників голів) судів загальної юрисдикції Пленумом Верховного Суду України, бо в цьому випадку відповідні відносини будуть будуватись не на принципі самоврядування, а на принципі надання адміністративного повноваження Пленуму Верховного Суду, а це зменшує подібність цих відносин до врегульованих.

При обранні голів судів та призначенні їх заступників за аналогією могли б застосовуватись відповідні положення Регламенту Пленуму Верховного Суду України, якими регулюється процедура обрання Голови Верховного Суду та призначення заступників Голови Верховного Суду.

Про такий порядок обрання голів та призначення заступників голів судів загальної юрисдикції могло бути дане роз’яснення Пленуму Верховного Суду, як це було передбачено п. 6 ч. 2 ст. 55 чинного на той час Закону «Про судоустрій України».

Слід також звернути увагу на те, що застосуванню аналогії в даному випадку (та і взагалі) не перешкоджає категоричне положення частини другої ст. 19 Конституції («органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України»), оскільки в силу принципу верховенства права (частина перша ст. 8 Конституції) правова невизначеність має долатись, а найбільш прийнятним способом її подолання є застосування закону за аналогією.

Наведені вище дії Верховної Ради і Ради суддів України у зв’язку з виникненням прогалини в правовому регулюванні відносин стосовно призначення (обрання) голів (заступників голів) судів загальної юрисдикції свідчать як про складність проблеми застосування закону і права за аналогією, так і про актуальність проблеми розробки та впровадження в життя науково обґрунтованої методології тлумачення актів законодавства.

Небездоганною є і позиція Конституційного суду України, який своїм рішенням створив ситуацію правової невизначеності, що суперечить принципу верховенства права (визнав неконституційним надання Президенту України повноваження призначати суддів на адміністративні посади).

При пошуку правових норм, що можуть бути застосовані в порядку аналогії закону, треба підходити суто конкретно, уникаючи узагальнюючих рішень. Вищий господарський суд висловив таку думку, що до порядку скликання засідань наглядової ради акціонерного товариства не можуть бути застосовані за аналогією норми, які визначають порядок скликання загальних зборів, оскільки склад і функції відповідних органів є настільки різними, що це виключає можливість застосування аналогії закону[573]. Роз’яснення підлягає критичній оцінці, оскільки в ньому йдеться про порядок скликання засідань наглядової ради взагалі. Більш конкретний підхід до вирішення цього питання здійснено в постанові Пленуму Верховного Суду: законодавством не передбачено порядку скликання та не визначено кворум у колегіальному виконавчому органі товариства — ці питання повинні визначатись в установчих документах товариства, у протилежному випадку суди повинні за аналогією застосовувати найбільш близькі положення законодавства, що встановлюють кворум та інші питання щодо загальних зборів відповідного товариства (обов'язковість повідомлення усіх членів виконавчого органу про проведення засідання, надання інформації з питань порядку денного, правомочність, порядок прийняття рішення тощо)[574]. Тут йдеться про застосування за аналогією не всіх правових норм, що регулюються порядок скликання загальних зборів господарського товариства, а тільки окремих із них.

§ 122. Правові норми, які можуть застосовуватись у порядку аналогії закону

Слід враховувати, що, за загальним правилом, в порядку аналогії закону можуть застосовуватись тільки правові норми, встановлені законом (ч. 8 ст. 8 ЦПК; ч. 7 ст. 9 KAC). Але до цивільних правовідносин у порядку аналогії закону можуть застосовуватись правові норми, встановлені як законами, так і підзаконними актами (ч. 1 ст. 8 ЦК). Такий диференційований підхід не має будь-якої об’єктивної підстави. Але така воля законодавця, виражена у положеннях названих тут кодексів, відступити від якої (волі) неможливо.

1. Терміну «аналогія закону» надається різного змісту не тільки в науці, а і в законодавчих актах. Отже, потребує відповіді запитання про те, які ж акти законодавства підлягають застосуванню за аналогією. Перший аспект цієї проблеми пов’язаний з визначенням видів актів законодавства (за їх юридичною силою), які можуть застосовуватись за аналогією.

У ст. 8 ЦК вживається поняття «аналогія закону», але воно визначається не відповідно до змісту слів, що використовуються для позначення цього поняття, а як врегулювання цивільних відносин тими правовими нормами Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини. Отже, в порядку аналогії закону відповідно до ст. 8 ЦК застосуванню підлягають не тільки власне закони, а й будь-які інші акти цивільного законодавства, як вони розуміються відповідно до ст. 4 ЦК. Отже, Цивільний кодекс дає чітку відповідь на запитання про те, які ж акти підлягають застосуванню в порядку аналогії закону.