Розділ «Глава XVI Аналогія закону і права»

1. Коли в законодавчих актах йдеться про умови, за яких можливе застосування закону за аналогією, кожного разу зазначається на подібність відносин, до яких закон застосовується за аналогією, та відносин, які цим законом регулюються безпосередньо (ст. 8 ЦК; ч. 7 ст. 8 ЦПК; ч. 7 ст. 9 КАС). При цьому в Цивільному та Цивільному процесуальному кодексах йдеться про подібність відносин «за змістом», а в Кодексі адміністративного судочинства — про «подібність правовідносин». Термін «подібність відносин» добре знайомий юристам з першого курсу навчання в юридичному навчальному закладі, оскільки за цим критерієм їх навчали виокремлювати галузі права, інститути і субінститути. Ці всі підрозділи системи права встановлюють особливий правовий режим відносин, що ними регулюються. Отже, «подібними» слід вважати відносини, які є найближчими в системі предмета правового регулювання. Покажемо це на прикладах.

2. У визначенні договору найму в ч. 1 ст. 759 ЦК не зазначається на те, що за таким договором майно наймачеві передається у володіння. Але на це вказується у визначенні договору найму земельної ділянки в ч. 1 ст. 792 ЦК і ст. 1 Закону «Про оренду землі». Висновок про виникнення у наймача права володіння предметом договору найму випливає із зазначення у ч. 1 ст. 759 ЦК на те, що наймодавець «зобов'язується передати наймачеві майно...». Якби малось на увазі, що наймач отримує право на користування предметом договору найму без передання наймачеві майна, без отримання у наймача права володіння (цей предмет залишається у володінні наймодавця), то застосовувалось би не слово «передати», а слова «надати у користування». Крім того, слід враховувати визначення передання, що наводиться у ч. 2 ст. 334 ЦК («переданням майна вважається вручення...»). Отже, наймачу індивідуально визначеного майна останнє передається, вручається, а у наймача виникає право володіння предметом договору найму. Це відповідає ст. 398 ЦК, яка передбачає виникнення права володіння на підставі договору з власником або особою, якій майно було передане власником. Крім того, у наймача виникає і право користування предметом найму, яке також є речовим.

Згідно із ст. 396 ЦК особі, яка має речове право, надається можливість захищати це право. Виникає питання про те, з якого моменту у наймача виникають права володіння і користування предметом найму, а отже, — і право на захист цих прав від будь-якої особи. Це питання цивільне законодавство не вирішує. За таких умов виникає необхідність застосування закону за аналогією. Подібні відносини регулює ст. 334 ЦК. Вона і підлягає застосуванню за аналогією для вирішення питання про момент виникнення у наймача права володіння предметом найму. Отже, із застосуванням за аналогією ст. 334 ЦК слід зробити висновок про те, що право володіння у наймача виникає з моменту передання йому наймодавцем предмета найму, якщо інший момент не встановлено договором або законом (відповідно до ч. 4 ст. 334 ЦК у редакції, що буде діяти з 1 січня 2013 р., права на нерухоме майно, які підлягають державній реєстрації, будуть виникати з дня такої реєстрації).

Викладене не було враховано господарським судом при вирішенні справи, обставини якої викладаються нижче. Власник ще до набрання чинності Цивільним кодексом 2003 р., що вимагає нотаріального посвідчення таких договорів, які укладаються на відповідний строк (ч. 1 ст. 793 ЦК), передав на певний строк нежитлові приміщення наймачеві на підставі договору найму (оренди). До спливу строку договору найму (оренди) власник провів конкурс та уклав договір найму (оренди) з іншим наймачем. Договором було передбачено, що право володіння і користування предметом договору у наймача виникає з наступного дня після спливу строку договору найму, який було укладено з попереднім наймачем. Але останній зі спливом строку договору найму (оренди) наймані нежитлові приміщення не звільнив і власникові їх не передав. Тоді новий наймач пред’явив позов до попереднього наймача про витребування нежитлових приміщень із незаконного володіння попереднього наймача. У позові було відмовлено з посиланням на те, що позивач мав право пред’явити позов про передання йому майна (про виконання зобов’язання в натурі) тільки до власника, який не виконав зобов’язання, що виникло на підставі договору найму (оренди). Це рішення було неправильним, оскільки при визначенні моменту виникнення у позивача права володіння і користування нежитловими приміщеннями слід було за аналогією застосувати ст. 334 ЦК, а з урахуванням цього — і відповідну умову договору. Отже, у наведеному випадку у нового наймача право володіння і користування нежитловими приміщеннями виникло з наступного дня після спливу строку договору, укладеного наймодавцем з попереднім наймачем. Це право наймач міг захищати перед будь-якою третьою особою, в тому числі і перед попереднім наймачем. Таке право наймача не виключає права наймодавця вимагати від наймача за раніше чинним договором найму (оренди) виконання обов’язку повернути предмет найму у зв’язку з припиненням договору найму (оренди).

Застосуванню закону за аналогією в таких випадках не може перешкоджати правовий припис, який непрямо випливає із ч. 1 ст. 334 ЦК, виявляється за допомогою висновку a contrario та який не допускає поширення цього законодавчого положення на випадки, коли майно передається не у власність, а в найм. Застосування цього правового припису залишає суспільні відносини щодо передання речей у найм у відповідній частині неврегульованими, а учасників цих відносин — у стані правової невизначеності.

Частина перша ст. 334 ЦК може застосовуватись за аналогією і стосовно відносин щодо управління майном. Згідно з ч. 2 ст. 1037 ЦК управитель може захищати свої права на майно, передане йому в управління, відповідно до ст. 396 (а отже, і відповідно до ст. 386-394) ЦК. Але момент виникнення такого права в управителя законом не визначений. Тому він має визначатись на підставі ст. 334 ЦК: з моменту передання управителю майна в управління або з іншого моменту, який встановлений договором або законом та з якого в управителя виникає речове право на майно, що є предметом договору, управитель має право вимагати усунення будь-яких порушень його прав на майно, передане йому в управління, незалежно від того, яка особа припустилася такого порушення.

3. Аналогія повинна застосовуватись для визначення дня, в який слід визнавати зробленою заяву учасника повного товариства про вихід із товариства. Відповідно до ч. 1 ст. 126 ЦК «учасник повного товариства, яке було створене на невизначений строк, може у будь-який момент вийти з товариства, заявивши про це не пізніше ніж за три місяці до фактичного виходу із товариства». Як бачимо, це положення не дає достатньої нормативної підстави для висновку про те, коли ж учасник вважається таким, що виконав свій обов’язок завчасно заявити про вихід із товариства. Частина перша ст. 71 Закону «Про господарські товариства» встановлює: «учасник повного товариства, що було створено на невизначений строк, може в будь-який час вийти з товариства, попередивши про це не пізніш як за 3 місяці». Тут також не визначається день, в який має вважатись виконаним обов’язок учасника попередити про вихід із повного товариства.

Разом з тим правило, яке визначає момент (день), в який вважається виконаним обов’язок учасника заявити (попередити) про вихід із повного товариства, є. Воно встановлене частиною другою ст. 71 Закону «Про господарські товариства» стосовно виходу із повного товариства, створеного на визначений строк, і передбачає, що попередження про вихід має надійти не пізніш як за 6 місяців. Отже, не пізніше ніж за 6 місяців попередження учасника про вихід із товариства має надійти до повного товариства. Але це правило стосується тільки заяви (попередження) про вихід із повного товариства, створеного на певний строк. До відносин щодо виходу із повного товариства, створеного на невизначений строк, правило частини другої ст. 71 Закону «Про господарські товариства» застосовується за аналогією. Застосуванню цього правила за аналогією до названих відносин не перешкоджає правовий припис, який непрямо випливає із частини другої ст. 71 Закону «Про господарські товариства», який виявляється висновком a contrario та відповідно до якого до повних товариств, створених на невизначений строк, правило частини другої ст. 71 Закону «Про господарські товариства» не застосовується, оскільки застосування цього припису не усуває неврегульованості суспільних відносин.

Частина друга ст. 71 Закону «Про господарські товариства» застосовується за аналогією і до відносин щодо виходу із товариства з обмеженою відповідальністю, оскільки ч. 1 ст. 148 ЦК («учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право вийти з товариства, повідомивши товариство про свій вихід не пізніше ніж за три місяці до виходу, якщо інший строк не встановлений статутом») не визначає момент (день), в який вважається виконаним обов’язок учасника товариства з обмеженою відповідальністю повідомити товариство про вихід з нього.

4. Згідно із ч. 3 ст. 692 ЦК «у разі прострочення оплати товару продавець має право вимагати оплати товару та сплати процентів за користування чужими грошовими коштами». Використання тут формулювання «сплати процентів за користування чужими грошовими коштами» виключає застосування з метою визначення розміру процентів ч. 2 ст. 625 ЦК, яка встановлює відповідальність за прострочення виконання грошового зобов’язання (а не розмір процентів за користування чужими грошовими коштами), і означає, що застосуванню підлягає ст. 536 ЦК, що передбачає сплату процентів за користування чужими грошовими коштами. Але розмір процентів не визначається і у ст. 536 ЦК, яка приписує розмір процентів визначати відповідно до договору, закону та актів цивільного законодавства. Пряме застосування до цих відносин ст. 1054 і 1048 ЦК для визначення розміру процентів є неможливим, оскільки ст. 1057 ЦК не допускає поширення дії ст. 1054 і 1048 ЦК на відносини, пов’язані з простроченням виконання грошового зобов’язання. Але за аналогією названі статті слід застосовувати з метою визначення розміру процентів, що сплачуються на підставі ч. 3 ст. 692 ЦК. При цьому мається на увазі наступне: 1) відповідно до ч. 2 ст. 1057 ЦК до відносин щодо комерційного кредиту застосовується ст. 1054 ЦК; 2) відповідно до ч. 2 ст. 1054 ЦК до відносин за кредитним договором застосовуються ст. 1046-1048 ЦК; 3) відповідно до ч. 1 ст. 1048 ЦК у випадках, коли інший розмір процентів не встановлений, розмір процентів визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. Отже, якщо інше не встановлено договором, для визначення розміру плати за користування чужими коштами у випадках прострочення оплати товарів (ч. 3 ст. 692 ЦК) застосовуються за аналогією наведені положення ст. 1054, 1048 ЦК, а розмір процентів має відповідати обліковій ставці Національного банку України. Та обставина, що із ст. 1054 і 1048 ЦК непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правовий припис, відповідно до якого ці законодавчі положення не можуть застосовуватись до відносин щодо прострочення оплати товарів за договором купівлі-продажу, не перешкоджає застосуванню згаданих положень за аналогією, оскільки цей правовий припис не заповнює прогалину в законодавстві, про яку йдеться.

5. Ст. 764 ЦК має заголовок «Правові наслідки продовження користування майном після закінчення строку договору найму», але вона вирішує не всі питання про зазначені правові наслідки, а тільки питання про долю правовідносин сторін щодо найму після спливу одного місяця, на який зазначається в цій статті, в зв’язку з продовженням користування майном після закінчення строку договору: «Якщо наймач продовжує користуватися майном після закінчення строку договору найму, то, за відсутності заперечень наймодавця протягом одного місяця, договір вважається поновленим на строк, який був раніше встановлений договором». Виникає питання про те, як же регулюються відносини сторін зобов’язання найму в період від дня, коли закінчився строк дії попереднього договору оренди до спливу зазначеного місячного строку. Відповідь на поставлені питання може бути правильно дана тільки шляхом застосування закону за аналогією.

Питання про день припинення зобов’язання найму, що ґрунтувалося на договорі, строк якого закінчився, має бути вирішене у такий спосіб: наймодавець повідомляє наймача про те, що він заперечує проти поновлення договору на новий строк. Оскільки договір не був «поновлений» на новий строк, він вважається припиненим з дня закінчення його строку. Відповідно до ч. 1 ст. 785 ЦК у разі припинення договору наймач повинен повернути річ наймодавцеві негайно.

Відносини, пов’язані з продовженням користування річчю в період від наступного дня після спливу строку договору найму до дня отримання наймачем заперечення наймодавця (включно) регулюються за аналогією положеннями законодавства про найм, а також (у силу цього законодавства) — договором (в іншому випадку користування предметом найму слід буде визнати безпідставним, а це суперечило б суті відносин між сторонами). У разі неповернення наймачем речі наступного дня після отримання наймачем повідомлення наймодавця застосовується ч. 2 ст. 758 ЦК (за час прострочення повернення речі наймач сплачує неустойку у розмірі подвійної встановленої договором плати за користування річчю).

6. Приписуючи визначати момент набуття права власності за договором як момент передання речі, ст. 334 ЦК визначає передання, зокрема як вручення речі. Але при цьому поняття вручення не визначається. При визначенні моменту вручення речі за аналогією слід застосовувати ч. 4 ст. 722 ЦК, яка прийняттям дарунка визнає «прийняття обдаровуваним документів, які посвідчують право власності на річ, інших документів, які посвідчують належність дарувальникові предмета договору, або символів речі (ключів, макетів тощо)».

7. Якщо при правозастосуванні виходити не із норм права, а із сутності речей, то слід зробити висновок про те, що розмір передбаченої ст. 797 ЦК плати за користування земельною ділянкою при наймі (оренді) будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) має встановлюватись на рівні земельного податку, який сплачує орендодавець. Якщо ж прагнути ґрунтувати відповідне рішення на законі, то для визначення розміру плати за користування земельною ділянкою в таких випадках слід застосовувати за аналогією положення, що стосуються суборенди землі. Стосовно плати за суборенду земельних ділянок державної і комунальної власності встановлено, що вона не може перевищувати орендної плати (частина шоста ст. 21 Закону «Про оренду землі»). В інших випадках розмір плати за користування земельною ділянкою при наймі (оренді) будівлі або іншої капітальної споруди (їх частина) має встановлюватись за домовленістю сторін, а за відсутності домовленості — на рівні відповідної частки земельного податку чи орендної плати, яку сплачує орендодавець за договором найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх частини).

8. Правові норми, які регулюють відносини щодо найму житла, утворюють окремий субінститут цивільного права. Незважаючи на подібність найменувань інституту найму (оренди) та інституту найму (оренди) житла, на подібність змісту названих відповідних глав Цивільного кодексу, немає ніяких підстав стверджувати, що договір найму (оренди) житла є різновидом договору найму (оренди). Цьому твердженню перешкоджає структура Цивільного кодексу. Тому до договору найму житла не можуть застосовуватись загальні положення про найм, встановлені стосовно найму (оренди) у ст. 759-786 ЦК. Але застосування загальних положень про найм (оренду) за аналогією до найму житла є припустимим, якщо відповідні відносини не врегульовані спеціальними положеннями актів цивільного законодавства про найм житла.

Подібно з цим до зобов’язань щодо виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт за аналогією можуть застосовуватись положення Цивільного кодексу, якими регулюються відносини щодо підряду, оскільки відносини щодо виконання названих робіт, з одного боку, та щодо підряду, з іншого, є подібними, а з іншого боку, — Цивільний кодекс не визнає договір на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт різновидом договору підряду.

9. Відповідно до п. 6 ст. 889 ЦК на замовника покладається обов’язок «залучити підрядника до участі у справі за позовом, пред’явленим до замовника іншою особою у зв’язку з недоліками складеної проектної документації або виконаних пошукових робіт». Наслідки невиконання замовником цього обов’язку та ухилення підрядника від участі в розгляді справи названою статтею не встановлюються, а тому повинні визначатись із застосуванням за аналогією правил ч. 2 ст. 660 ЦК («якщо покупець не повідомив продавця про пред’явлення третьою особою позову про витребування товару та не подав клопотання про залучення продавця до участі у справі, продавець не відповідає перед покупцем, якщо продавець доведе, що, взявши участь у справі, він міг би відвернути відібрання проданого товару у покупця»).

10. Ч. 2 ст. 1036 ЦК («у разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення або зміну договору управління майном після закінчення його строку договір вважається продовженим на такий самий строк і на таких самих умовах») не встановлює строку, впродовж якого після закінчення строку договору управління майном може бути зроблена заява про припинення або зміну договору. У зв’язку з цим за аналогією слід застосовувати правило ст. 764 ЦК, яке встановлює місячний строк, відсутність впродовж якого заперечень наймодавця поновлює договір найму на новий строк.

11. За буквою ст. 1197 ЦК («розмір втраченого фізичною особою внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров’я заробітку (доходу), що підлягає відшкодуванню, визначається у відсотках від середнього місячного заробітку (доходу), який потерпілий мав до каліцтва або іншого ушкодження здоров’я, з урахуванням ступеня втрати потерпілим професійної працездатності, а за її відсутності — загальної працездатності») ця стаття визначає порядок розрахунку середньої заробітної плати для визначення розміру відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров’я. Але за аналогією цю статтю слід застосовувати також до відносин щодо визначення розміру відшкодування шкоди, завданої внаслідок смерті потерпілого, оскільки в інший спосіб відповідна прогалина у цивільному законодавстві не може бути усунена.