Розділ «Глава XVI Аналогія закону і права»

Урегульованість суспільних відносин, що виключає застосування аналогії закону, має місце і в наступному випадку. Відповідно до ст. 56 Конституції «кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень». Це конституційне положення не поширюється на відносини щодо відшкодування шкоди, завданої органами влади Автономної Республіки Крим, посадовими і службовими особами. Виникає думка поширити дію цього конституційного положення на відносини з участю Автономної Республіки Крим. Але відповідні відносини врегульовані ст. 1173-1175 ЦК, що виключає потребу у застосуванні наведеного конституційного положення до відносин, про які йдеться, за аналогією.

Відповідно до ч. 3 ст. 41 КК «не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження». У літературі викладена думка, відповідно до якої це положення за аналогією слід застосовувати до відносин, які виникають у результаті відмови працівника виконати незаконне розпорядження роботодавця. Але ж ч. 3 ст. 41 КК поширюється тільки на відносини, які виникають унаслідок видання злочинного наказу чи розпорядження. Цим законодавець обмежує коло цих відносин тими, які виникають у випадках, коли наказ чи розпорядження є явно злочинними. Із ч. 3 ст. 44 КК за допомогою висновку від протилежного виявляється логічно закріплена правова норма, відповідно до якої на інші правовідносини ця правова норма не поширюється. Це виключає застосування наведеного законодавчого положення за аналогією до трудових відносин.

Що стосується трудо-правових наслідків незаконного розпорядження роботодавця, то вони мають визначатись відповідно до наступного. Ст. 141 КЗпП покладає на власника або уповноважений ним орган обов’язок неухильно додержувати законодавства про працю. Тому і розпорядження, які власник або уповноважений ним орган має право давати працівникові, мають відповідати законодавству про працю. Звідси прямо випливає правовий припис, відповідно до якого працівник зобов’язаний виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, які не суперечать законодавству про працю. Із цього правового припису непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правовий припис, згідно з яким працівник не зобов’язаний виконувати розпорядження, що не відповідають законодавству про працю.

Отже, відносини, про які йдеться, врегульовані законодавством про працю, що виключає застосування до них закону за аналогією. Тим більше неприпустимим було б застосування до цих відносин ст. 41 КК, оскільки відносини, про які йдеться, з одного боку, і відносини, врегульовані ст. 41 КК, — з іншого, не є подібними.

4. Іншим аспектом проблеми неврегульованості/врегульованості суспільних відносин як підстави застосування аналогії закону є врахування урегульованості відносин правовими нормами, які логічно закріплені в актах законодавства. Такі норми є повноцінними регуляторами суспільних відносин. Тому урегульованість суспільних відносин правовими нормами, які логічно закріплені в актах законодавства і виявляються при тлумаченні за допомогою висновків ступеню, від попереднього правового явища до наступного, від протилежного, виключає застосування закону за аналогією. Здавалося б, що все ясно і запитань немає. Проте життя показує, що є. Ще Є. В. Васьковський, вивчивши відповідну наукову літературу, констатував: «Найчастіше зазначалось, що одна й та ж норма може бути підставою для двох висновків: за аналогією і від протилежного[566]. Майже через 50 років цю думку повторював С. Й. Вільнянський[567]. А ще через 60 років В. А. Бєлов здійснив, як видається, вочевидь невдалу спробу розмежувати аналогію закону і висновок від протилежного[568]. На нашу думку, проблеми, яку науковці вирішують більше ста років, узагалі не існує, бо за допомогою висновку від протилежного виявляються логічно закріплені у відповідних нормативних положеннях правові норми, які одночасно виключають застосування закону за аналогією до відносин, урегульованих такими нормами. Аналогією закону заповнюються прогалини у законодавстві. Сам термін «застосування цивільно-правових норм за протилежністю», який вживає В. А. Бєлов, суперечить сутності речей. Є нормативне положення, в якому текстуально закріплена певна правова норма. Є правова норма, яка у цьому ж нормативному положенні закріплена логічно і виявляється за допомогою висновку від протилежного. На цьому фоні «застосування цивільно-правових норм за протилежністю» — це нонсенс. За допомогою висновку від протилежного виявляються логічно закріплені в актах законодавства правові норми, що є повноцінними регуляторами суспільних відносин. За допомогою аналогії закону здійснюється заповнення прогалин у законодавстві. За допомогою аналогії як логічного прийому, що використовується при тлумаченні юридичних текстів, з’ясовується зміст відповідних положень законодавства. Отже, ніяких підстав для порівняння висновку від протилежного і аналогії не існує.

Все ж протиставлення аналогії закону і висновку від протилежного у певному аспекті є плідним, бо дає відповіді на запитання, що виникають при правозастосуванні. Йдеться про те, що за допомогою висновку від протилежного можуть виявлятися логічно закріплені в положеннях актів законодавства правові норми, яким суперечило б застосування закону за аналогією. Так, у постанові Пленуму Верховного Суду «Про практику розгляду судами корпоративних спорів»[569] у зв'язку з виявленими випадками помилкового застосування аналогії закону звертається увага на те, що господарським судам непідвідомчі спори, пов’язані із створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності суб’єктів господарювання, які не є господарськими товариствами. Такими є, зокрема кооперативи, колективні підприємства. Правова норма такого змісту логічно закріплена в п. 4 частини першої ст. 12 ГПК і виявляється за допомогою висновку від протилежного. Вона перешкоджає застосуванню за аналогією до правовідносин щодо створення, діяльності, управління і припинення суб’єктів господарювання, які не є господарськими товариствами, правової норми, яка текстуально закріплена в п. 4 частини першої ст. 12 ГПК і відносить до підвідомчості господарських судів справи, що виникають із корпоративних відносин у спорах між господарськими товариствами та його учасниками (засновниками, акціонерами), а також між учасниками (засновниками, акціонерами) господарського товариства, що пов’язані із створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності цього товариства (крім трудових спорів). Правові норми, одна із яких закріплена у п. 4 частини першої ст. 12 ГПК текстуально, а інша — логічно, разом з правовими нормами, що визначають підвідомчість інших справ судам інших юрисдикцій, не залишають будь-яких прогалин у законодавстві (у частині того, про що тут йдеться) і виключає необхідність у застосуванні закону за аналогією.

5. В інших випадках правові норми, що логічно закріплені в положеннях актів законодавства, за своїм змістом не допускають застосування аналогії закону, але вони не можуть застосовуватись, оскільки залишають суспільні відносини не врегульованими. Тому в таких випадках усе таки необхідно застосовувати закон за аналогією.

Якщо певні права та обов’язки виникають, змінюються та припиняються за наявності певних обставин, визначених гіпотезою відповідної правової норми, то за відсутності цих обставин права та обов’язки не виникають, не змінюються, не припиняються. Це — правові норми, одні із яких закріплюються текстуально, а інші — логічно, і виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного. Але ж цими правовими нормами часто не усуваються прогалини в законодавстві при тому, що і іншими правовими нормами, текстуально чи логічно закріпленими в положеннях актів законодавства, ці прогалини також не усуваються. А за наявності прогалин (у разі неврегульованості суспільних відносин) законодавець приписує застосовувати аналогію закону.

Стосовно сфери дії цивільного законодавства встановлюється, що цивільні права та обов’язки виникають не тільки із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а й з «дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов’язки» (ч. 1 ст. 11 ЦК). Якщо актами цивільного законодавства передбачені дії осіб, на підставі яких виникають цивільні права та обов’язки, то із відповідних положень законодавства випливають і висновком a contrario виявляються правові приписи, згідно з якими із інших (не передбачених законодавством) дій відповідні права та обов’язки виникати не можуть. Але ж законодавець стверджує інше.

У численних випадках висновки від протилежного, зроблені із гіпотез правових норм, не дають задовільного результату, бо здоровий глузд підказує, що неможливість поширення на відносини, що виникли в результаті дій особи, не передбачених актами цивільного законодавства, не виключає необхідності у врегулюванні цих відносин. Тобто правові приписи, що непрямо випливають із актів законодавства та виявляються висновком a contrario, про які (правові приписи) йшлося вище, виявляються нездатними усунути прогалини в законодавстві, що обумовлює застосування в таких випадках закону за аналогією усупереч висновку від протилежного. Логічно припустити, що застосування закону за аналогією в ситуаціях, подібних тим, про які йдеться в ч. 1 ст. 11 ЦК, повинне мати місце і в інших галузях права. В іншому випадку ситуації правової невизначеності виникати будуть, а засобів подолання правової невизначеності не буде. Це суперечило б принципу верховенства права.

Аналогія закону застосовується усупереч правовій нормі, що виявляється за допомогою висновку від протилежного, і в наступних випадках. Відповідно до частини дев’ятої («обласна чи районна рада може висловити недовіру голові відповідної місцевої державної адміністрації, на підставі чого Президент України приймає рішення і дає обґрунтовану відповідь») та десятої («якщо недовіру голові районної чи обласної державної адміністрації висловили дві третини депутатів від складу відповідної ради, Президент України приймає рішення про відставку голови місцевої державної адміністрації») ст. 118 Конституції і відповідних положень частин сьомої та восьмої ст. 34 Закону «Про місцеві державні адміністрації» та ч. 2, 3 ст. 72 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні». Як Конституція, так і названі закони надають відповідні повноваження обласним та районним радам. Ці положення не поширюються на Севастопольську міську раду та районні в місті Севастополі ради. Такий правовий припис виявляється висновком a contrario із наведених конституційних положень. Але в результаті цього висновку залишаються неврегульованими відносини між Севастопольською міською радою (районними в місті Севастополі радами) та Севастопольською міською державною адміністрацією (районними державними адміністраціями в м. Севастополі), які (відносини) законодавець непрямо визнав за необхідне піддати правовому врегулюванню, врегулювавши подібні відносини стосовно областей і районів. За таких умов положення частин дев’ятої і десятої ст. 118 Конституції, частин сьомої-восьмої ст. 34 Закону «Про місцеві державні адміністрації», ч. 2, 3 ст. 72 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні», які безпосередньо поширюються на відповідні відносини на рівні областей і районів, слід за аналогією застосовувати до таких же відносин на рівні міста Севастополя та районів у місті Севастополі (до врегулювання цих відносин спеціальним законом, як це передбачено частиною другою ст. 118, частиною другою ст. 140 Конституції; частиною четвертою ст. 1 Закону «Про місцеві державні адміністрації»; ч. 2 ст. 24 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Низкою нормативно-правових актів визначається порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності (ч. 3 ст. 57, ч. 5 ст. 94 Конституції; ст. 21 Закону «Про міжнародні договори України»; ч. 5 ст. 138 Регламенту Верховної Ради України; Указ Президента України «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності»). Але ні один із названих актів не встановлює порядок обчислення строку, зі спливом якого нормативно-правові акти набирають чинності, порядок визначення моменту набрання чинності нормативно-правовими актами, що вводяться в дію з дня опублікування або з конкретної дати. Спеціальні правила з цього приводу встановлені лише стосовно нормативно-правових актів з питань митної справи (ч. 3-5 ст. 2 Митного кодексу). Із ст. 2 МК непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правовий припис, згідно з яким положення цій статті не можуть застосовуватись до інших нормативно-правових актів (крім нормативно-правових актів з питань митної справи). Але у такий спосіб не усувається прогалина в законодавстві — залишається невизначеним момент, з якого нормативно-правові акти набувають чинності. Тому правила ч. 3-5 ст. 2 МК підлягають застосуванню за аналогією до відносин щодо набрання чинності всіма іншими нормативно-правовими актами.

Отже, якщо нормативно-правовий акт набирає чинності через певну кількість днів після його опублікування, то цей строк обчислюється з 0 годин дня, наступного за датою офіційного опублікування, і закінчується о 24 годині останнього дня відповідного строку. Якщо строк набрання чинності нормативно-правовим актом визначено вказівкою на день його офіційного опублікування, цей акт вважається чинним з 24 години зазначеного дня. Якщо строк набрання чинності нормативно-правовим актом визначено вказівкою на конкретну дату, цей акт вважається чинним з 0 годин зазначеної дати.

Застосування закону за аналогією у цих випадках має істотне значення, особливо з урахуванням того, що законодавець у ч. 3 ст. 2 МК не став слідувати логіці, яка диктує однакове визначення моменту набрання чинності нормативно-правовими актами, коли цей момент визначено формулюваннями «з дня опублікування», «з певної дати (дня)», а послідував частині третій ст. 57 Конституції, яка виходить із неприпустимості того, щоб нормативно-правовий акт діяв з 0 годин з дня опублікування, а був оприлюднений пізніше, хоч би і в той же день. Отже, формулювання «з дня опублікування» має тлумачитись як «з 0 годин дня, наступного за днем опублікування», а не як «з 0 годин дня опублікування». Якщо ж нормативно-правовий акт набирає чинності з дати, на яку в ньому зазначається, то він починає діяти з 0 годин цієї дати, а не з 0 годин наступного дня.

Численні положення Цивільного кодексу надають сторонам цивільно-правового договору право відмовитися від нього (див., наприклад, ст. 665, 666, 692, 695, 848, 879 ЦК тощо). Виникає потреба встановити, з якого моменту такий односторонній правочин (заява про відмову від договору) тягне передбачені ним цивільно-правові наслідки (припинення договору). Актами цивільного законодавства, які б поширювались на всі види цивільно-правових зобов’язань, це питання не вирішується. У Цивільному кодексі це питання вирішується тільки стосовно відмови наймодавця від договору найму. Відповідно до ч. 2 ст. 782 ЦК у разі відмови наймодавця від договору найму договір є розірваним з моменту одержання наймачем повідомлення наймодавця про відмову від договору. Із цього законодавчого положення непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правовий припис, згідно з яким на інші відносини цей спосіб визначення моменту, з якого договір вважається розірваним, поширюватись не може. Але застосування цього правового припису означає, що відповідні відносини залишаються неврегульованими. З метою подолання правової невизначеності слід зробити висновок про те, що у таких випадках слід застосовувати ч. 2 ст. 782 ЦК за аналогією всупереч правовому припису, що непрямо випливає із цього законодавчого положення та виявляється при тлумаченні висновком a contrario. Отже, і в усіх інших випадках, коли стороні цивільно-правового договору надається право шляхом вчинення одностороннього правочину припинити дію договору (розірвати його), договір слід вважати припиненим (розірваним) з моменту отримання адресатом заяви (повідомлення), що надсилається ініціатором розірвання договору контрагенту за договором. Це стосується, зокрема відмови покупця від договору купівлі-продажу у разі відмови продавця передати товар (ч. 2 ст. 665 ЦК), інших подібних положень, передбачених положеннями Цивільного кодексу, на які вище зазначалося.

Якщо на сторону договору покладається обов’язок повідомити іншу сторону про відмову від договору за певний строк, то при цьому також застосовується за аналогією ч. 2 ст. 782 ЦК, а до терміну, визначеного у такий спосіб, додається встановлений спеціальним правилом строк. Так, згідно з ч. 2 ст. 1044 ЦК «у разі відмови однієї сторони від договору управління майном вона повинна повідомити другу сторону про це за три місяці до припинення договору, якщо договором не встановлено інший строк». Якщо сторона надіслала іншій стороні заяву про припинення договору 17 листопада, а заява була отримана 20 листопада, днем повідомлення є 20 листопада, а днем припинення договору буде 20 лютого наступного року.

Тут наведені лише окремі випадки, коли всупереч правовим нормам, які логічно закріплені в актах законодавства і які за змістом не допускають застосування закону за аналогією, таке застосування все ж є припустимим, для того, щоб показати відповідне правове явище на конкретних прикладах. За необхідності кількість таких прикладів можна було б примножити.

У той же час висновок від протилежного із диспозицій правових норм (якщо за обставин, встановлених гіпотезами правових норм, виникають, змінюються чи припиняються певні права і обов’язки, то інші права та обов’язки за таких обставин не виникають, не змінюються і не припиняються) виключає можливість застосування закону за аналогією, бо зазначеним висновком виявляється логічно закріплена правова норма, що врегульовує відповідні відносини і усуває необхідність у застосуванні закону за аналогією.

§ 121. Подібність відносин як критерій вибору правової норми, що підлягає застосуванню за аналогією

Критерієм вибору правової норми, що підлягає застосуванню за аналогією, є подібність відносин, які регулюються цією нормою, і відносин, що потребують врегулювання за аналогією. Ступінь подібності таких відносин є критерієм вибору правової норми, що буде застосовуватись за аналогією, із декількох норм, які теоретично могли б застосовуватись за аналогією до даних відносин. При цьому подібність відносин визначається за їх правовим режимом.