Розділ «Глава XVI Аналогія закону і права»

Термінологія Цивільного процесуального кодексу і Кодексу адміністративного судочинства у відношенні того, про що тут йдеться, на жаль, є значно менш визначеною. Тим більше прикро, що ця невизначеність пов’язана з використанням центральної категорії юриспруденції — поняття закону. У ст. 9 КАС і ст. 8 ЦПК використовуються терміни «закони України» і «закон». Немає будь-яких підстав стверджувати, що цими термінами позначаються різні правові явища. І тим, і другим терміном позначаються нормативно-правові акти, що мають силу закону (власне закони, кодекси, основи законодавства, прийняті Верховною Радою; силу закону мають також декрети Кабінету Міністрів, що приймались у період з 25 листопада 1992 р. до 25 травня 1993 р.), а також Конституція України. У рішенні Конституційного Суду від 11 липня 1997 р. зазначається на те, що в Конституції термін «закон» використовується у вузькому значенні (тобто як закони України) і широкому значенні (тобто як Конституція і закони)[575]. У будь-якому випадку терміном «закон» підзаконні акти не охоплюються.

Тому, коли в ч. 7 ст. 9 КАС приписується в порядку аналогії закону застосовувати закон, то це виключає застосування в порядку аналогії підзаконних нормативно-правових актів. Правова норма такого змісту логічно закріплена в цьому законодавчому положенні і виявляється при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного.

Лише у випадках, коли до спірних правовідносин, які можуть бути предметом розгляду в адміністративних судах, застосовуються акти цивільного законодавства, треба враховувати наступне. У частині, в якій предмет правового регулювання ч. 1 ст. 8 ЦК і ч. 7 ст. 9 КАС співпадає, між цими законодавчими положеннями несумісності немає: ч. 7 ст. 9 КАС передбачає застосування за аналогією закону, а ч. 1 ст. 8 ЦК встановлює, що в порядку аналогії закону може застосовуватись будь-який акт цивільного законодавства. Несумісність, що є між ч. 1 ст. 8 ЦК і правовим приписом, який непрямо випливає із ч. 7 ст. 9 КАС, виявляється висновком a contrario (відповідно до цього правового припису інші, крім законів, нормативно-правові акти застосовуватись за аналогією не можуть). Ця колізія має вирішуватись на користь правового припису, який текстуально закріплений у ч. 1 ст. 8 ЦК.

Правило ч. 7 ст. 8 ЦПК про те, що в порядку аналогії може застосовуватись закон, не може тлумачитись так, що під терміном «закон» тут розуміються не тільки закони, а й підзаконні акти. Для цього законодавець не дає жодного приводу. Отже, в порядку аналогії відповідно до ч. 7 ст. 8 ЦПК можуть застосовуватись положення тільки тих нормативно-правових актів, які мають силу закону. Разом з тим, правовий припис, який непрямо випливає із ч. 7 ст. 8 ЦПК, виявляється при тлумаченні висновком a contrario, і який не допускає застосування в порядку аналогії закону підзаконних актів, не може застосовуватись всупереч прямо встановленому в ч. 1 ст. 8 ЦК правовому припису, згідно з яким в порядку аналогії закону можуть застосовуватись будь-які акти цивільного законодавства, що визначаються відповідно до ст. 4 ЦК. Отже, якщо на спірні відносини поширюється чинність актів цивільного законодавства, в порядку аналогії можуть застосовуватись не тільки закони, а й підзаконні акти.

Якщо до відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин субсидіарно застосовуються положення Цивільного кодексу (ст. 9), у відповідній частині застосовується і ст. 8 ЦК, що допускає застосування за аналогією як законодавчих, так і підзаконних актів. У решті випадків у цивільному і адміністративному процесі за аналогією можуть бути застосовані тільки законодавчі акти.

Викладене стосовно застосування за аналогією підзаконних актів не спростовується доводами про те, що підзаконні акти повинні також застосовуватись за аналогією, оскільки у вирішенні справи не може бути відмовлено з мотивів відсутності, нечіткості, суперечливості законодавства (ч. 8 ст. 8 ЦПК; ч. 4 ст. 8 КАС; ч. 6 ст. 4 ГПК), а принцип верховенства права не допускає правової невизначеності. Передбачивши у відповідних випадках (за винятком сфери дії Цивільного кодексу) можливість застосування за аналогією тільки закону (а не підзаконних актів), законодавець дав правозастосовчим органам інструмент подолання правової невизначеності, що виникає внаслідок неврегульованості відповідних відносин та неможливості застосування закону за аналогією. Таким інструментом є аналогія права.

2. Інший аспект проблеми правових норм, які можуть застосовуватись за аналогією, пов’язаний із застосуванням норм однієї галузі права до відносин, що регулюються іншими галузями права. У ст. 8 ЦК аналогія розуміється як суто галузеве (цивільно-правове, матеріально-правове) поняття. Тому тут йдеться не про застосування закону і права за аналогією, а про регулювання цивільних відносин за аналогією. Крім того, розуміння аналогії як суто цивільно-правового явища обумовило законодавче рішення, відповідно до якого регулювання цивільних відносин за аналогією здійснюється правовими нормами Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства. Отже, Цивільний кодекс не передбачає застосування до цивільних правовідносин за аналогією норм інших галузей права. Звідси непрямо випливає і висновком a contrario виявляється правовий припис, згідно з яким застосування до цивільних правовідносин норм інших галузей права не допускається. Але цей правовий припис не може застосовуватись всупереч більш загальним щодо нього текстуально закріпленим правовим приписам ч. 7 ст. 9 КАС і ч. 7 ст. 8 ЦПК, які не передбачають будь-яких галузевих обмежень на застосування закону за аналогією. Таким чином, чинне законодавство України не виключає застосування за аналогією до цивільних правовідносин законів (правових приписів, що містяться в законах) іншої галузевої належності. Лише застосування до цивільних відносин за аналогією підзаконних актів (правових приписів, що формулюються в підзаконних нормативно-правових актах) іншої галузевої належності не допускається, оскільки таке не передбачається ні ст. 8 ЦК, ні ст. 9 КАС, ні ст. 8 ЦПК.

Зокрема, без застосування за аналогією положень Закону «Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричини втрату працездатності» неможливо витлумачити правила Цивільного кодексу про порядок розрахунку втраченого заробітку, що підлягає відшкодуванню при завданні каліцтва чи іншому ушкодженні здоров’я, якщо відшкодування шкоди здійснюється відповідно до Цивільного кодексу. При цьому застосування за аналогією названого Закону до цивільних відносин щодо відшкодування шкоди, завданої внаслідок каліцтва, іншого ушкодження здоров’я або смерті потерпілого, тягне застосування до таких відносин і підзаконного акта, до якого відсилають названий Закон (йдеться про Порядок обчислення середньої заробітної плати (доходу) для розрахунку виплат за загальнообов’язковим державним соціальним страхуванням, затверджений постановою Кабінету Міністрів України[576]). У таких випадках підзаконні акти галузі соціального страхування застосовуються за аналогією до цивільних відносин не прямо, а внаслідок застосування до цих відносин названих законів.

Сімейний кодекс (ст. 10) визнає аналогію закону суто сімейно-правовим явищем. Тому в названій статті при застосуванні закону за аналогією не передбачається вихід за межі цієї галузі права, а аналогія закону визначається тут як застосування до сімейних відносин, не врегульованих цим Кодексом або домовленістю сторін, норм Сімейного кодексу, які регулюють подібні відносини. Звідси непрямо випливає і при тлумаченні висновком a contrario виявляється правовий припис, згідно з яким до сімейних відносин не можуть застосовуватись за аналогією норми, що сформульовані в інших, ніж Сімейний кодекс, актах законодавства. Але цей правовий припис не може застосовуватись усупереч більш загальному правовому припису, текстуально закріпленому в ст 8 ЦПК, який не встановлює галузевих обмежень на застосування закону за аналогією, в тому числі до сімейних правовідносин.

Що стосується ч. 2 ст. 8 СК, то вона передбачає субсидіарне застосування до сімейних відносин положень Цивільного кодексу, якщо ці відносини не врегульовані Сімейним кодексом і якщо таке застосування не суперечить суті сімейних відносин. Але субсидіарне застосування положень Цивільного кодексу до сімейних відносин виходить за межі поняття аналогії закону. Воно є можливим у силу прямої вказівки на це в ч. 2 ст. 8 СК.

Господарський кодекс не формулює положень, що стосуються застосування закону за аналогією. Немає таких положень і в Господарському процесуальному кодексі. Натомість, частина шоста ст. 4 ГПК забороняє відмовляти у розгляді справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини. Якщо в господарському процесі розглядається спір, що виникає із правовідносин, які мають ознаки цивільних, то підставою застосування закону за аналогією є ст. 8 ЦК. У решті випадків у господарському процесі застосування закону за аналогією можливе з посиланням на принцип верховенства права: принцип верховенства права передбачає, зокрема усунення ситуацій правової невизначеності. Аналогія закону є одним із засобів подолання правової невизначеності, а отже, — досягнення верховенства права. Тим, хто заперечує можливість застосування аналогії закону в господарському процесі, можна було б порекомендувати дати відповідь на запитання про те, на підставі яких законодавчих положень можна вирішувати спори про порядок скликання загальних зборів учасників кооперативного об’єднання, про мінімальну кількість учасників зборів, за якої вони визнаються правомочними, про порядок прийняття рішень загальними зборами, про мінімальну кількість членів виконавчого органу кооперативного об’єднання, за якої цей орган визнається правомочним, та про порядок прийняття рішень цим органом, якщо статутом кооперативного об’єднання ці питання не вирішені. У Законі «Про кооперацію» немає положень, які б врегульовували відносини, що стосуються перелічених питань, За таких умов за аналогією слід застосовувати положення Закону «Про кооперацію», які стосуються кооперативів (ст. 15), а також положення ст. 102, 103 ГК та відповідні положення Закону «Про господарські товариства».

3. У ч. 7 ст. 8 ЦПК та ч. 7 ст. 9 КАС мова йде про «застосування» закону за аналогією. Таке застосування здійснює суд. Отже, в цих законодавчих актах аналогія закону розглядається як суто процесуальне явище.

У ст. 8 ЦК йдеться про аналогію закону як матеріально-правове явище, тобто про регулювання відносин, не врегульованих актами цивільного законодавства, тими положеннями актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини. У ст. 10 СК спочатку зазначається на «застосування» закону за аналогією, а потім, коли справа дійшла до аналогії права,— на «регулювання» сімейних відносин відповідно до загальних засад сімейного законодавства.

Наведені особливості термінології обумовлені прагненням законодавця відобразити галузеву специфіку відповідного законодавчого акта та його предмета правового регулювання і не тягнуть істотних юридичних наслідків. Якщо йдеться про застосування закону за аналогією, то із відповідного законодавчого положення випливає і висновком від наступного правового явища (застосування) до попереднього (регулювання) виявляється правовий припис, згідно з яким матеріальні відносини регулюються цим законодавчим положенням за аналогією. Якщо законодавчим положенням передбачається регулювання відносин за аналогією, то із нього непрямо випливає і висновком від попереднього правового явища (регулювання) до наступного (застосування) виявляється правовий припис, відповідно до якого це законодавче положення підлягає застосуванню судом.

Отже, якщо зазначається на застосування судом закону за аналогією, то цю можливість учасники відповідних матеріальних правовідносин повинні враховувати як спосіб визначення змісту та обсягу їх взаємних прав та обов’язків, хоч стосовно відповідних відносин у таких випадках говориться, що вони актами законодавства не врегульовані.

§ 123. Аналогія закону як засіб заповнення прогалин у законодавстві, що виникають у разі неможливості застосування його положень унаслідок їх невідповідності принципу верховенства права

Аналогією закону можуть заповнюватись прогалини у законодавстві, що виникають при неможливості застосування певних правових норм унаслідок їх невідповідності принципу верховенства права.

1. При визначенні складу збитків у п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК («збитками є... втрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки)» була допущена істотна помилка. До складу збитків не була віднесена втрата майна у зв’язку з його незаконним вилученням, викраденням його зловмисниками, нестачею тощо, коли відома особа, що має відповідати за втрату майна. Ця прогалина заповнюється спеціальними правилами, якими встановлюється відповідальність за втрату або нестачу майна. Цю відповідальність несуть, зокрема підрядник (ст. 841 ЦК), перевізник (ст. 924 ЦК), зберігач (ст. 950 ЦК), комісіонер (ст. 1021 ЦК). Але всі прогалини, що виникли внаслідок недосконалості п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК, спеціальними законодавчими положенням не усуваються. Зокрема, при визначенні розміру шкоди, що підлягає відшкодуванню за правилами глави 82 Цивільного кодексу «Відшкодування шкоди», ст. 22 ЦК підлягає прямому застосуванню. Отже, є потреба в пошуку способів тлумачення ст. 22 ЦК.

Із п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК непрямо випливає і висновком a contrario виявляється логічно закріплена у цьому законодавчому положенні права норма, згідно з якою вартість майна, яке було втрачено (незаконно вилучено у особи, викрадено, якого не вистачає тощо) з вини іншої особи, до складу збитків не належить, а тому і не враховується при визначенні розміру збитків. Але ця правова норма суперечить принципу верховенства права, який включає до себе вимогу ефективного дотримання прав і свобод людини, в тому числі права власності в тому широкому розумінні, як воно тлумачиться Європейським Судом з прав людини при застосуванні ст. 1 Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Тому правова норма, про яку йдеться, застосуванню не підлягає. Прогалина, що виникла, має бути заповнена шляхом застосування за аналогією абзацу другого ч. 1 ст. 225 ГК, яким регулюються подібні відносини і який включає до складу збитків вартість втраченого майна.

У свою чергу абзац другий ч. 1 ст. 225 ГК містить невдале формулювання, відповідно до якого до складу збитків відноситься «вартість... пошкодженого... майна». Це формулювання дає право кредитору (потерпілому) вимагати відшкодування, наприклад, 500000 грн. у разі пошкодження автомобіля такої вартості, хоч би експертна оцінка пошкодження становила 1000 грн. При тому ж немає законодавчої підстави покладення на позивача обов’язку передати автомобіль відповідачу в разі задоволення позову. Легко прогнозується рішення, яке буде прийняте судом: позов буде задоволено в сумі 1000 грн, а мотивування цього рішення буде містити посилання на «смисл» або «зміст» абзацу другого ч. 1 ст. 225 ГК. Професійно належне рішення має бути як раз таким. Але мотивування має бути зовсім іншим, а саме — наступним.