Розділ 4. Проблеми розмежування окремих складів злочинів, що мають спільні ознаки (в аспекті злочинів проти особи)

По-друге, санкція ст. 138 КК України «Незаконна лікувальна діяльність» чи ч. 1 ст. 140 КК України «Неналежне виконання професійних обов'язків медичним або фармацевтичним працівником», у яких відповідна ознака названа, як «тяжкі наслідки для хворого», є м’якшою, ніж санкція ч. 1 ст. 119 КК України «Вбивство через необережність». Виходячи з презумпції «legislator non praesumitur sibi ipsi contraries» [законодавець послідовний і не суперечить сам собі], це має означати, що законодавець вважає смерть людини наслідком більш тяжким, ніж просто «тяжкі наслідки» і за настання смерті встановлює більш сувору відповідальність. А.О. Байда стосовно складу злочину, передбаченого ст. 138 КК України «Незаконна лікувальна діяльність», пише, що «порівняльний аналіз санкцій статей 119 і 138 КК не дозволяє вважати, що в чинній редакції статті 138 КК, настання смерті внаслідок незаконної лікувальної діяльності охоплюється ознаками цього злочину»[1202].

По-третє, як писав М.І. Хавронюк, сам факт наявності у законодавстві терміну «особливо тяжкі наслідки» показує, що існують ще наслідки, крім смерті, котрі законодавцем вважаються більш тяжкими, ніж «тяжкі наслідки».

Тому, за загальним правилом поняття «тяжкі наслідки» не охоплює шкоду такого характеру як смерть людини. Відповідно, тяжкі наслідки і смерть особи в таких складах злочинів не є спільними ознаками.

За існуючою традицією складовими тяжких наслідків вважають тяжкі тілесні ушкодження та середньої тяжкості тілесні ушкодження[1203]. Також прийнято середньої тяжкості тілесне ушкодження відносити до тяжких наслідків лише у разі їх заподіяння кільком особам[1204], що навряд чи узгоджується з принципом справедливості, про що вже йшлося вище. Правильною, на мою думку, є кваліфікація судом за ч. 1 ст. 140 КК України неналежного виконання акушер-гінекологом своїх професійних обов’язків внаслідок недбалого та несумлінного ставлення до них, що спричинило тяжкі тілесні ушкодження у вигляді втрати дітородного органу[1205].

«Інші тяжкі наслідки» охоплюють шкоду такого характеру як смерть однієї людини лише в тих випадках, коли конструкція відповідного складу злочину поряд з «іншими тяжкими наслідками» включає загибель людей, або інше формулювання, яке б прямо вказувало на смерть кількох осіб, як наслідок відповідного злочину, якщо санкція цієї статті (частини статті) Особливої частини КК є більш суворою за санкцію відповідних частин статті про вбивство через необережність (ст. 119 КК України). Так, місцевим судом Сихівського району м. Львова у вироку від 27 серпня 2002 р. правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 271 КК України діяння директора одного з львівських МПП, що полягало у порушенні певних нормативно-правових актів про охорону праці, внаслідок якого сталася смерть одного працівника[1206]. Проте правильна кваліфікація отримала неправильне мотивування. У вироку сказано, що «підсудна Г. порушила вимоги нормативних актів про охорону праці, що спричинило загибель людини». Але диспозиція ч. 2 ст. 271 КК України не містить такої ознаки як загибель людини. У ній йдеться про суспільно небезпечні наслідки, що полягають у загибелі людей чи інших тяжких наслідках. Таким чином, смерть однієї людини охоплюється такою ознакою складу злочину, закріпленого у ч. 2 ст. 271 КК України, як «інші тяжкі наслідки».

Якщо ж «інші тяжкі наслідки» названі в одному ряду із наслідками у вигляді у вигляді смерті однієї особи (ч. 3 ст. 135; ч. 2 ст. 137; ст. 141; ч. 2 ст. 381 КК України), то вони не охоплюють шкоду такого характеру як смерть людини. Сам законодавець в таких випадках підкреслює, що смерть людини і інші тяжкі наслідки — різні за змістом поняття. По-перше, тому, що вони названі альтернативно. По-друге, тому, що перелічені з використанням розділового сполучника «або». Адже термін «інші тяжкі наслідки» позначає шкоду меншу, ніж та, котра позначена терміном, що передує «іншим тяжким наслідкам» у комбінації альтернативних наслідків того чи іншого складу злочину, і, як писав В.О. Навроцький, — іншу, таку що відрізняється від названого[1207]. Проте, у кримінально-правовій літературі стосовно змісту поняття «інші тяжкі наслідки», що є альтернативою смерті однієї людини, висловлюється інша точка зору. М.Г. Заславська вважає, що «до наслідків згідно ч. 2 ст. 137 КК відноситься настання тяжких наслідків: заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, самогубство чи замах на самогубство, а також смерть неповнолітнього (-іх)»[1208]. Цікаво, а що ж за такого підходу треба розуміти під таким прямо названим в диспозиції ч. 2 ст. 137 КК України альтернативним наслідком, як «смерть неповнолітнього». Про це М.Г. Заславська мовчить.

Взагалі ж, висловлюю солідарність з Д.А. Керімовим, котрий саме використання слів «інший(-і)» наводив як приклад таких, що провокують в ході тлумачення і застосування відповідних кримінально-правових норм свавільний домисел або потребують роз’яснень законодавця, створюють неприпустиму можливість кривотолків тексту закону[1209].

Тут варто звернути увагу на непослідовність законодавця, яка полягає в тому, що він у багатьох статтях прирівнює загибель 2-х і більше людей до смерті однієї людини, котра в окремих випадках є складовою «інших тяжких наслідків» (ч. 2 ст. 271; ч. 2 ст. 272; ч. 2 ст. 273; ч. 2 ст. 274; ч. 2 ст. 275 КК України), чи до заподіяння тяжких тілесних ушкоджень одній особі (ч. 3 ст. 414 КК України), про що згадувалось вище. Це суперечить ст. 119 цього ж законодавчого акту, у якій необережне заподіяння смерті двом особам карається суворіше, будучи кваліфікуючою ознакою, що передбачена ч. 2 цієї статті. Будучи послідовним, потрібно відмовитись від використання у законі цих та інших понять, що мають занадто широкий і розмитий зміст, замінивши їх формально-визначеними поняттями. І як уже пропонувалось вище, конкретизувати як наслідки у вигляді шкоди здоров'ю, так і наслідки у вигляді смерті людини як за характером (видом), розміром заподіюваної шкоди, так і за кількістю потерпілих і чітко диференціювати кримінальну відповідальність залежно від цих критеріїв.

«Поняття «особливо тяжкі наслідки»… за звичайною логікою має передбачати наслідки, які є ще більш тяжкими, ніж «тяжкі наслідки»[1210]. На сьогодні це поняття вжите у двох статтях Особливої частини КК України — ч. 4 ст. 152 та ч. 3 ст. 153. Ні сама логіко-граматична конструкція «особливо тяжкі наслідки», ні санкції відповідних частин статей, що є більш суворими, ніж санкції ч. 1 і ч. 2 ст. 119 КК України, яка у співвідношенні порівнюваних норм виконує функцію норми про частину, не дають підстав сумніватися, що ця категорія суспільно-небезпечних наслідків охоплює смерть людини, більше того загибель кількох осіб.

Поняття «насильство» у теорії[1211] та практиці[1212] кримінального права прийнято роз’яснювати як таке, що охоплює певний спосіб вчинення злочину та наслідки суспільно небезпечного діяння, вчиненого відповідним способом. Цей термін, будучи названим у диспозиції певної статті (частини статті) Особливої частини чітко вказує на спрямованість відповідного злочину на заподіяння фізичної шкоди людині. Роз’яснення ж, що поняття «насильство» охоплює шкоду саме здоров’ю людини і не включає наслідків у вигляді смерті ґрунтуються на порівнянні санкцій статей, у яких спосіб вчинення злочину позначений як насильство чи відповідний його вид, та статей, що встановлюють відповідальність за заподіяння конкретної шкоди здоров’ю людини (тяжких, середньої тяжкості чи легких тілесних ушкоджень).

Непослідовність з цього питання демонструє законодавець. В одних випадках законодавчі формулювання прямо вказують на те, що термін «насильство» охоплює наслідки у вигляді певної шкоди здоров’ю. Зокрема, це очевидно у тих статтях Особливої частини КК, у назві яких фігурує термін «погроза або насильство», а в диспозиціях різних частин таких статей уточнено зміст погрози та вказано на суспільно небезпечні наслідки у вигляді тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості (ст. ст. 377 КК України «Погроза або насильство щодо судді, народного засідателя чи присяжного», 398 КК України «Погроза або насильство щодо захисника чи представника особи» та ін.). В інших випадках законодавець відмежовує поняття «насильство» від наслідків у вигляді легких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Так, передбачаючи у ч. 1 ст. 406 КК України «Порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності відносин підлеглості» відповідальність за відповідні діяння, що виявилися у завданні побоїв чи вчиненні іншого насильства, а у ч. 2 цієї статті — за заподіяння легкого чи середньої тяжкості тілесного ушкодження, законодавець по суті підкреслив, що насильство не охоплює наслідків навіть у вигляді легких тілесних ушкоджень. Таким самим є смислове навантаження поняття «насильство» у складі злочину «Насильницьке донорство» (ст. 144 КК). Описаний у ч. 1 ст. 144 КК України насильницький спосіб вказує на умисний характер цього злочину. За прийнятою класифікацією цей злочин відносять до злочинів, що ставлять в небезпеку життя та здоров’я людини. Заподіяння будь-якого з різновидів шкоди життю чи здоров’ю знаходиться за межами цього складу злочину[1213]. Так, однією з ознак, що відрізняють «Насильницьке донорство» від «Умисного тяжкого тілесного ушкодження» є те, що втрата крові потерпілим не була небезпечною для життя в момент заподіяння. Втрата потерпілим крові в такому обсязі, що стала небезпечною для життя, повинна кваліфікуватись лише як «Умисне тяжке тілесне ушкодження» за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння за ч. 1 ст. 121 КК України, а настання смерті, залежно від конкретних обставин справи, — як умисне вбивство (ст. 115 КК України), чи як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України), або як вбивство через необережність (ст. 119 КК України). Адже норми про склади злочинів «Насильницьке донорство» (ч. 1 ст. 144 України) та «Умисне тяжке тілесне ушкодження» (ч. 1 чи 2 ст. 121 КК України), чи «Умисне вбивство» (ч. 1 ст. 115 КК України), чи «Вбивство через необережність» (ст. 119 КК України) співвідносяться як частина і ціле, де насильницьке донорство є способом вчинення того злочину, ознакою якого є реальна шкода здоров'ю чи життю. Таке співвідношення усуває можливість кваліфікації вчиненого як ідеальної сукупності злочинів.

Протилежну точку зору відстоює Г.В. Чеботарьова. Ця авторка вважає, що ступінь тяжкості шкоди, заподіяної здоров'ю донора, що визначається кількістю вилученої крові, тривалістю періоду відновлення, дає підстави для додаткової кваліфікації вчиненого діяння за статями, що передбачають відповідальність за заподіяння тілесного ушкодження. Г.В. Чеботарьова стверджує, що можна говорити про сукупність злочинів і у випадках, коли насильницьке чи вчинене шляхом обману вилучення крові у потерпілого призвело до його смерті[1214]. Але реалізація її пропозицій з кваліфікації діянь в описаних вище ситуаціях призвела би до порушення принципу non bis in idem.

Неоднозначне розуміння змісту ознак основного складу насильницького донорства спровоковане неточністю формулювання диспозиції ч. 1 ст. 144 КК України. Ситуацію можна вирішити, доповнивши негативною ознакою основний склад злочину «Насильницьке донорство» (ст. 144 КК України) для того, щоб його можна було відрізнити від тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння (ч. 1 ст. 121 КК України), а саме: «якщо обсяг вилученої у потерпілого крові був меншим за той, втрата якого є небезпечною для життя». Виходячи з обґрунтування, що вже наводилося у цій праці в ході дослідження ролі негативних ознак у розмежуванні складів злочинів, взаємодія (поєднання) позитивної ознаки в одному складі злочину і негативної в іншому, в цьому випадку найоптимальніше виконає розмежувальну функцію.

Тим більше недоцільно доповнювати ст. 144 КК України такою кваліфікуючою ознакою, як настання тяжких наслідків, як це пропонує А.В. Сапронов[1215]. Реалізація його пропозиції призвела б для того, що норма про такий кваліфікований склад стала би спеціальною щодо норми про необережне тяжке чи середньої тяжкості тілесне ушкодження (ст. 128 КК України), тобто до необґрунтованої в даному випадку (за способом вчинення злочину) диференціації кримінальної відповідальності за заподіяння шкоди здоров’ю, котра не посилить, а можливо навіть послабить кримінально-правову охорону здоров’я людини.

Повертаючись до аналізу поняття «насильство» слід зауважити, що в кримінально-правовій літературі немає єдності думок щодо розуміння змісту поняття «насильство» і його похідних. Щодо складу злочину, передбаченого ст. 228 КК України «Примушування до антиконкурентних узгоджених дій», у ч. 1 якої одним із альтернативних способів вчинення злочину названо насильство, А.С. Чистякова робить висновок, що «насильство у складах злочину, передбаченого ст. 228 КК є, перш за все, характеристикою діяння, тому злочин, вчинений цим способом буде вважатись закінченим з моменту фактичного застосування насильства і в цьому випадку кваліфікація не буде залежати від настання чи не настання суспільно небезпечних наслідків»[1216]. Мотивація такої позиції авторки у авторефераті не наводиться. Не висловлено й ставлення дисертантки до того, як кваліфікувати вчинене в тому випадку, коли застосоване до особи насильство потягло наслідки у вигляді тієї чи іншої шкоди здоров’ю.

Деякі автори зміст об’єктивної категорії «насильство» визначають залежно від форми вини. Так В.М. Панькевич вважає, що кваліфікованим складом порушення рівноправності громадян залежно від їх расової, національної належності або ставлення до релігії (ч. 2 ст. 161 КК України), а значить поняттям «насильство», охоплюється умисне заподіяння потерпілому легких тілесних ушкоджень і необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження[1217].

Суперечливу позицію з приводу розуміння поняття «фізичне насильство» займає М.І. Панов. Спочатку він наголошує, що: 1) фізичне насильство — це особлива характеристика злочинного діяння, спосіб його вчинення, але не наслідки діяння; 2) фізичне насильство відрізняється від його наслідків саме тим, що воно завжди становить собою дію, тоді як заподіяння шкоди здоров’ю іншої особи є наслідком; 3) фізичне насильство як спосіб вчинення злочину не завжди поєднане із заподіянням шкоди здоров’ю[1218]. А далі цей вчений пише, що якщо поняття «фізичне насильство» включене до статті КК, то немає необхідності кваліфікувати вчинені діяння додатково за статтями, що передбачають відповідальність за умисне заподіяння тілесних ушкоджень відповідного виду, оскільки вказівка в законі на насильницький спосіб вчинення злочину (фізичне насильство) означає одночасно не лише нанесення удару, побоїв, а й можливе або дійсне заподіяння потерпілому легкого чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Все вчинене (в т. ч. наслідки, що настали), — стверджує М.І. Панов, — охоплюється тією нормою КК, в якій фізичне насильство включене як обов’язкова ознака відповідного злочину[1219].

Незавершеною є позиція О.І. Дітріх. Ця авторка поняття насильства, як кримінально-правового явища визначила, як умисний, протиправний суспільно небезпечний вплив на тіло, психіку, свободу іншої людини, який здійснюється всупереч або помимо його волі, що може заподіяти шкоду здоров’ю чи життю людини[1220]. З наведенного визначення напрошується висновок, що О.І. Дітріх не включає в поняття насильства настання наслідків у вигляді реальної шкоди здоров’ю чи смерті людини. Але ніде в тексті автореферату дисертантка прямо не висловлює ні підтримки традиційному підходу, ні його критики. Додатковим об’єктом корисливих посягань на власність із застосуванням насильства, на думку О.І. Дітріх, виступають життя, здоров’я, психічна чи тілесна, а також особиста недоторканість людини[1221]. З наведенного фрагменту можна зробити висновок, що автор виловлювання вважає шкоду здоров’ю складовою частиною насильства.

Поняття «насильство, що є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого» і «насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого», що також вживаються у диспозиціях кримінально-правових норм, є результатом дихотомічного поділу поняття «насильство». За правилами дихотомічного поділу понять[1222] утворені в його результаті два поняття — позитивне і негативне — повністю вичерпують обсяг підданого поділу поняття, в розглядуваному випадку — поняття «насильство». Проте це правило формальної логіки порушене щодо наведених складових поняття «насильство». Адже жодне з них не охоплює такий наслідок як тяжке тілесне ушкодження. Цей наслідок у складах злочинів, ознакою яких є «насильство, що є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого», названий як кваліфікуюча (особливо кваліфікуюча) ознака (ч. 4 ст. 187 КК України «Розбій», ч. 4 ст. 189 КК України «Вимагання»), а отже самим законодавцем не ототожнюється із насильством, що є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого. У кримінально-правовій літературі зовсім не звертають уваги на наведену логічну помилку законодавця[1223]. Вирішення цієї суперечливої ситуації може бути дане лише самим законодавцем. Потрібно відмовитися від використання у законі понять «насильство, що є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого» і «насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого», як таких, призначення котрих полягає у тому, щоб позначати диференціацію наслідків насильства, до речі, не таку вже й чітку.

Незважаючи на загальноприйняте розуміння понять «фізичне насильство», «насильство, що є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого» і «насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого» як таких, що позначають певний спосіб вчинення злочину й одночасно суспільно небезпечні наслідки у вигляді визначеної для кожного із них шкоди здоров'ю[1224], якому не заперечують навіть автори, котрі актуальність свого дослідження обґрунтовували тим, що «обтяжуючі обставини корисливих злочинів проти власності викладені з істотними порушеннями правил законодавчої техніки»[1225] з таким підходом можна посперечатись. Цей усталений в теорії та на практиці підхід[1226] призводить його прихильників до необхідності надавати різне значення однаковим за своїми зовнішніми проявами способам вчинення злочину залежно від тяжкості наслідків, які вони потягли. Таким чином, по-різному щодо різних статей Особливої частини КК визначається обсяг одного й того самого поняття — «фізичне насильство», що є порушенням принципу системності кримінального права. Вважаючи, що наслідки, що настали, охоплюються тією нормою КК, в якій фізичне насильство включене як обов’язкова ознака відповідного злочину[1227], М.І. Панов стверджує, що такі наслідки застосованого до особи фізичного насильства, як тяжкі тілесні ушкодження та смерть, не охоплюються поняттям «фізичне насильство»[1228]. Критикуючи позицію вчених, котрі включають до поняття «фізичне насильство» й такі наслідки як тяжкі тілесні ушкодження та смерть, він пише, що вона призводить до перетворення поняття «фізичне насильство» в надзвичайно широке й невизначене за обсягом. Але теоретично обґрунтованих критеріїв визначення меж цього поняття М.І. Панов не називає, і чому його верхньою межею має бути саме тілесне ушкодження середньої тяжкості не вказує. Він лише посилається на позицію законодавця, яка знаходить своє відображення у співвідносній суворості покарання за відповідні злочини[1229]. Слід зазначити, що й без включення до обсягу аналізованого поняття наслідків у вигляді смерті та тяжких тілесних ушкоджень поняття «фізичне насильство» та його варіанти в їхньому усталеному розумінні є такими, що суперечать принципу точності кримінально-правової кваліфікації. Адже сам законодавець відповідальність за заподіяння умисних легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я або незначну втрату працездатності, та умисних середньої тяжкості тілесних ушкоджень диференціює. Такій диференціації суперечить об’єднання цих різних за тяжкістю наслідків в обсязі єдиного поняття, зокрема, «насильство, що є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого». Неоднозначне розуміння в кримінальному праві змісту поняття «насильство», зокрема, включення до нього тієї шкоди, що заподіюється відповідним суспільно небезпечним діянням, провокує помилки в судовій практиці, коли, наприклад, здушення шиї потерпілої особи заздалегідь приготовленим шнуром, котре не потягло наслідків у вигляді тілесних ушкоджень, судом не оцінюється як насильство, що є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого; а застосована одночасно погроза прикладеним до ребра ножем — не розглядається як погроза таким насильством[1230]. І це, незважаючи, на багаторічну позицію Верховного Суду України. У п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» міститься положення, котре відтворює відповідну позицію, що була передбачена в п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 р. «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності», і згідно з якою здушення шиї належить до небезпечного для життя і здоров’я насильства.