Розділ 4. Проблеми розмежування окремих складів злочинів, що мають спільні ознаки (в аспекті злочинів проти особи)

Повертаючись до суті проблеми про зміст поняття «насильство», то більш обґрунтованою є позиція Н.А. Лопашенко, яка вважає, що насильство, котре призвело до заподіяння шкоди здоров’ю чи життю потерпілого, потребує додаткової кваліфікації за відповідними статтями Кримінального кодексу, оскільки виходячи з граматичного тлумачення поняття «насильство», наслідки не охоплюються цим поняттям[1231]. Дійсно, спосіб вчинення злочину не слід ототожнювати із суспільно небезпечними наслідками з тієї простої причини, що це різні ознаки складу злочину.

Ще одним аргументом на користь точки зору, що відстоюється, та ілюстрацією непослідовного законодавчого підходу до вирішення питання про зміст поняття «насильство» у різних складах злочинів, є те, як у кримінальному праві визначають співвідношення суспільно небезпечних наслідків, що є результатом застосованого до особи насильства, і, згідно з усталеним підходом, охоплюються цим поняттям, та однойменного способу вчинення злочину. Так, у ч. 2 ст. 393 КК України «Втеча з місця позбавлення волі або з-під варти» альтернативно названі такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення діяння способом, небезпечним для життя чи здоров’я інших осіб та застосування насильства. Це означає, що щодо цього складу злочину законодавець не ототожнює спосіб вчинення злочину, спрямований на заподіяння шкоди життю чи здоров'ю особи і насильство. Погоджуюсь з М.І. Хавронюком в тому, що не зрозуміло, що в цьому випадку слід розуміти під насильством[1232]. Скидається на те, що оскільки відповідний спосіб вчинення злочину названий як окрема ознака, то термін «насильство» позначає лише наслідки застосування такого способу. Інші висновки щодо розуміння поняття «насильство» викликають конструкції кваліфікованого та особливо кваліфікованого складів злочинів «Умисне знищення або пошкодження майна захисника чи представника особи» (ст. 399 КК України). Кваліфікуючою ознакою у ч. 2 ст. 399 КК України названо вчинення діяння загально небезпечним способом. Загальнонебезпечний спосіб за своєю суттю є насильницьким. За ч. 3 ст. 399 КК України відповідальність настає, якщо наслідком вчиненого діяння стала загибель людей, завдання їм тяжких тілесних ушкоджень чи настання інших тяжких наслідків. В цьому випадку законодавець розрізняє спосіб вчинення злочину, для якого іманентними є наслідки у вигляді шкоди життю та здоров'ю особи і самі ці наслідки.

Навряд чи можливо зламати існуючі усталені підходи до розуміння поняття насильство, як такого, що охоплює і суспільно небезпечні наслідки, у чинному законодавстві, доктрині та практиці. Але у новому КК, або у новій редакції КК, потрібно не розширювати обсяг поняття «насильство», поширюючи його ще й на суспільно небезпечні наслідки, а вживати лише для позначення способу вчинення злочину. Наслідки ж конкретизувати як уже пропонувалось вище у цій роботі. У тих же статтях Особливої частини КК, у назві яких фігурує термін «погроза або насильство», а в диспозиціях різних частин таких статей уточнено зміст погрози та вказано на суспільно небезпечні наслідки у вигляді тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості (ст. ст. 377, 398 КК України та ін.), термін «насильство» у назві замінити терміном «заподіяння шкоди здоров'ю».

Вилучення у людини її органів — ознака, названа у ч. 2 ст. 143 КК України «Порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини», котра позначає одночасно і суспільно небезпечне діяння і його наслідки — втрату органу. Ці наслідки за змістом збігаються з одним із проявів тяжкого тілесного ушкодження (ч. 1 ст. 121 КК України). Відповідно, існує необхідність з’ясувати співвідношення названих складів злочинів та норм, що їх закріплюють. Поняття «примушування» як спосіб вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 143 КК України тлумачать як застосування психічного чи фізичного насильства, спрямованого на те, щоб схилити потерпілого до надання згоди на вчинення відповідних діянь над ним[1233]. Виходячи з наведеного тлумачення випливає, що в ч. 2 ст. 143 КК України встановлена відповідальність за вилучення у людини її органів чи тканин, на яке вона дала згоду під впливом застосованого до неї примушування чи обману. Уявляється, що таке тлумачення вступає в дисонанс зі змістом законодавчого визначення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 143 КК України. Адже в законі йдеться про вилучення органів або тканин людини шляхом примушування, а не про отримання згоди людини на вилучення її органів чи тканин шляхом примушування

Для аргументації своєї точки зору візьмемо за основу міркування про суть явища «примушування» та поняття, що його відображає, викладені Н.М. Ярмиш[1234] під кутом зору теорії причинно-наслідкових зв'язків. Поняття «примушування», в загальному смислі, дійсно передбачає застосування або залякування (погроз), або фізичного насильства, або того й іншого разом. Але вони є тільки супутніми факторами. Первинним в примушуванні є доведення до свідомості потерпілої особи змісту певної вимоги, поєднане з повідомленням про несприятливі наслідки від її виконання.

Примушування має місце тільки в тих випадках, — зазначає Н.М. Ярмиш, — коли людина виконує те, до чого її примушують, сама, тобто виявляє свою волю. Воно не може бути нездоланним. За допомогою самого лише фізичного насильства, не підкріпленого конкретною вимогою, людину не можливо примусити що-небудь зробити. Можна тільки зробити це за неї[1235]. А це вже не примушування, а фізичне насильство, яке не передбачає волі потерпілої особи. Фізичне ж насильство саме по собі через відсутність інформативності не може розглядатися як примушування, — підкреслює Н.М. Ярмиш[1236]. Виходить, що шляхом застосування фізичного насильства вчинити примушування донора до вилучення його органів чи тканин об’єктивно не можливо. Так само, як і застосуванням погрози, котра не залишає потерпілому вибору варіантів поведінки, тобто в ситуації «фатального вибору», висловлюючись термінологією, запропонованою Н.М. Ярмиш. Насильницьке ж вилучення у людини її органів чи тканин не є примушуванням, бо у людини в такій ситуації немає можливості вибору. Тому не варто плутати примушування шляхом фізичного насильства і фізичне насильство, як окремий спосіб вчинення злочину.

Прикметно, що у формулюваннях диспозицій окремих статей Особливої частини КК України продемонстровано, що примушування, як спосіб вчинення злочину, не ототожнюється законодавцем із застосуванням насильства. Так, у тих випадках, коли законодавець вважає насильство обов’язковою ознакою складу злочину — способом, яким вчиняється примушування, про це прямо вказується у диспозиції відповідної статті Особливої частини КК, як, наприклад, у ч. 3 ст. 342 КК України «Опір представникові влади, працівникові правоохоронного органу, члену громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовцеві», чи в ч. 1 ст. 228 КК України «Примушування до антиконкурентних узгоджених дій». Ще одним прикладом може слугувати ст. 157 КК України «Перешкоджання здійсненню виборчого права або права брати участь у референдумі, роботі виборчої комісії або комісії з референдуму чи діяльності офіційного спостерігача», де диференційовано кримінальну відповідальність за вчинення цього злочину, в тому числі, за способом вчинення відповідного суспільно небезпечного діяння. У ч. 1 ст. 157 КК України одним з альтернативних способів вчинення злочину названо примушування. А кваліфікуючими ознаками відповідного злочину у ч. 2 ст. 157 КК України названо застосування насильства, знищення чи пошкодження майна, погроза застосування насильства або знищення чи пошкодження майна чи інший спосіб. Це означає, що стосовно цього складу злочину законодавець не вважає, що «примушування» і «насильство» — нерозривні явища.

Тому, вважаю необґрунтовано тлумачити поняття «примушування» як таке, що включає в себе насильство — спосіб, яким вчиняється умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121 КК України). Вилучення у людини її органів або тканин з метою їх трансплантації, вчинене шляхом насильства, за наявності усіх необхідних ознак кваліфікується як умисне тяжке тілесне ушкодження за відповідною частиною ст. 121 КК України.

На підставі викладеного вище вважаю некоректним використання терміна «примушування» в диспозиції ч. 2 ст. 143 КК України для позначення способу вчинення такого суспільно-небезпечного діяння, як вилучення у людини її органів чи тканин.

Наведені вище міркування дають підстави стверджувати, що реалізація суперечливих пропозицій С.В. Гринчака може призвести до колізії кримінально-правових норм. Цей автор пропонує замінити в ч. 2 ст. 143 КК України поняття «примушування» поняттям «насильство». Водночас він рекомендує доповнити в ч. 2 ст. 121 КК України такою кваліфікуючою ознакою, як «умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене з метою використання органів чи тканин потерпілої особи»[1237]. Але вилучення у людини її органів чи тканин шляхом насильства, згідно з чинним КК України є умисним тяжким тілесним ушкодженням (ст. 121 КК України) за ознакою «таке, що потягло втрату якого-небудь органу». А якщо ще мету використати ці органи для трансплантації зробити кваліфікуючою ознакою тяжкого тілесного ушкодження, одночасно замінивши в ч. 2 ст. 143 КК України термін «примушування» терміном «насильство», то вийде, що в Особливій частині КК з'явиться два абсолютно однакових склади злочинів, котрі не можливо буде розрізнити за жодною ознакою. Крім того, сформульована С.В. Гринчаком ціль, як кваліфікуюча ознака умисного тяжкого тілесного ушкодження має дуже широкий діапазон. Адже використовувати органи і тканини людини можна не тільки для трансплантації.

Г.В. Чеботарьова вважає доцільним доповнити диспозицію ч. 3 ст. 143 КК України кваліфікуючою ознакою «тяжкі тілесні ушкодження», виклавши її в такій редакції: «Дії, передбачені частиною другою цієї статті, що заподіяли тяжкі тілесні ушкодження або вчинені щодо особи, яка знаходиться в безпомічному стані або в матеріальній чи іншій залежності від винного» (переклад з російської мій — Л.Б.). Мотивація цієї пропозиції зводиться до того, що «відповідно до п. 1 ст. 121 КК України, втрата потерпілим якого-небудь органу чий його функції розглядається як тяжке тілесне ушкодження (наприклад, втрата нирки, ока)»[1238]. Але реалізація цієї пропозиції призвела б до пом’якшення кримінальної відповідальності за заподіяння людині умисного тяжкого тілесного ушкодження з метою використання його органів для трансплантації. Такий підхід до охорони особистих благ людини є неприйнятним. Адже законодавцю пропонується включити в Особливу частину КК привілейований склад умисного тяжкого тілесного ушкодження і ознакою, що визначає нижчий порівняно з умисним тяжким тілесним ушкодженням (ч. 1 ст. 121 КК України) ступінь суспільної небезпеки цього злочину є мета злочину — трансплантація. Такий підхід алогічний.

Норма, закріплена в ч. 2 ст. 143 КК України, потребує вдосконалення, але відмінного від того, котре запропоноване С.В. Гринчаком та Г.В. Чеботарьовою. Відповідальність потрібно встановлювати за застосування до людини способів, що подавляють її волю (насильства, обману чи іншого примушування, використання уразливого стану) з метою вилучення у людини її органів. Цей склад злочину повинен бути формальним, а не матеріальним. Саме так регламентує кримінальну відповідальність російський законодавець у ст. 120 КК РФ «Примушування до вилучення органів або тканин людини для трансплантації». Саме такий підхід посилить захист безпеки життя і здоров’я людини від незаконної трансплантації.

Крім проаналізованих вище неконкретизованих понять, що відображують наслідки у вигляді шкоди здоров’ю людини у Особливій частині КК України є ще два терміни, що позначають шкоду здоров’ю людини, заподіяну злочинами проти довкілля. Це «захворювання людей» та «масове захворювання людей». Спробуємо встановити зміст цих неконкретизованих понять, уточнивши його складові, зокрема, розмір шкоди та кількість потерпілих.

У кримінально-правовій літературі трапляються лише поодинокі спроби витлумачити аналізоване поняття. Так, О.О. Дудоров вважає, що «поняття «захворювання людей» охоплює: а) заподіяння шкоди здоров’ю окремих осіб або хоча б однієї людини, що відповідає за ступенем тяжкості тяжким або середньої тяжкості тілесним ушкодженням; б) заподіяння шкоди здоров’ю населення (поява спадкової патології, потворності або інших відхилень у розвитку дітей, скорочення тривалості життя, істотне підвищення рівня захворюваності населення тощо)»[1239]. Не можна погодитись з тим, як цей вчений визначив таку складову змісту аналізованого поняття, як кількість потерпілих, з огляду на те, що в законі потерпілі окреслені за допомогою іменника, вжитого у множині. Також не бачу підстав відносити до «захворювання людей» заподіяння шкоди здоров'ю населення з огляду на те, що альтернативою наслідкам у вигляді «захворювання людей» чи «масового захворювання людей» у відповідних статтях Особливої частини КК України названо «інші тяжкі наслідки». Проте, зрозуміло з яких підстав О.О. Дудоров обмежив обсяг досліджуваного поняття тяжким та середньої тяжкості тілесним ушкодженням, оскільки, як відомо, кримінальна відповідальність за заподіяння легкого тілесного ушкодження з необережності не встановлена у КК України. Не оспорюючи цього підходу, все ж зауважу, що саме поняття «захворювання» є явно ширшим, і не зводиться лише до тяжкого та середньої тяжкості тілесного ушкодження. Складнощі тлумачення викликані недолугістю самого законодавчого терміна, невдалістю використання для позначення наслідків злочину слова «захворювання», яке у повсякденному мовному обороті має дуже широкий обсяг. «Кримінальний законодавець ніколи не повинен користуватися повсякденним терміном, надаючи йому значення, що суперечить повсякденному чи вступає з ним у зіткнення» (переклад з російської мій — Л.Б.), — писав П.І. Люблінський у монографії, присвяченій техніці кримінального закону, що була вперше опублікована у 1917 р.[1240]. Стиль і мова закону не можуть відрізнятися від звичайної (повсякденної) мови, — вважав інший дослідник законодавчої техніки Д.А. Керімов[1241]. Вимога точності тексту передбачає однозначне його розуміння, — далі писав він.

Перш, за все, слідуючи наведеним раніше аргументам, такі наслідки можуть бути констатовані лише в тому випадку, коли заподіяно шкоду як мінімум двом людям.

«Захворювання людей» деякими авторами сприймається як складова інших тяжких наслідків[1242]. Тим самим автоматично відсікаються з обсягу цього поняття легкі тілесні ушкодження обох видів.

Поняття «масове захворювання людей» відрізняється від поняття «захворювання людей» лише за кількістю потерпілих. У кримінально правовій літературі пропонують визнавати захворювання людей масовим за умови одночасного або послідовного захворювання трьох і більше людей (залежно від характеру захворювання та небезпеки його поширення для інших людей)[1243]. Виходячи з того, що у лінгвістиці тлумачать поняття масовості, як великої кількості людей[1244], навряд чи можна погодитися з наведеним вище розумінням поняття «масове захворювання людей». Проте, дискусії з приводу того, чи масовість починається з одного чи з кількох десятків людей можуть тривати нескінченно. І спровоковано це знову ж таки введенням у законодавчу матерію терміна настільки невизначеного змісту.

Інші — не проаналізовані тут поняття, котрими відображені наслідки у вигляді шкоди здоров'ю людини у статтях Особливої частини, є конкретизованими. Розуміння їхнього змісту є усталеним в теорії та у практиці кримінального права і не викликає заперечень.

Вище було проаналізовано зміст і можливі законодавчі перспективи понять, що позначають спільну для певної групи складів злочинів ознаку — суспільно небезпечні наслідки у вигляді шкоди здоров’ю людини у різних їхніх проявах. Далі потрібно розглянути інші спільні ознаки складів злочинів, що мають своїм наслідком певну шкоду здоров’ю.

4.2.3. Роль форми вини в розмежуванні складів злочинів, спільною ознакою яких є суспільно небезпечні наслідки у вигляді шкоди здоров’ю людини