Розділ 4. Проблеми розмежування окремих складів злочинів, що мають спільні ознаки (в аспекті злочинів проти особи)

Ознаки складів злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, що є критеріями криміналізації відповідних діянь, потребують змін лише в окремих випадках. У назві та диспозиції ч. 1 ст. 154 КК України «Примушування до вступу в статевий зв’язок» слово «примушування» потрібно замінити словом «схиляння». Ч. 1 ст. 155 КК України «Статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості» потрібно доповнити вказівкою на те, що суспільно небезпечне діяння полягає також у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом.

Також доцільно було б у законодавчому порядку розширити коло адресатів фізичного насильства та погрози його застосування у складах «Зґвалтування» та «Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом», доповнивши ч. 1 ст. 152 та ч. 1 ст. 153 КК України. Диспозиція ч. 1 ст. 152 КК України могла б виглядати так:

Зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства до потерпілої особи чи близьких їй осіб, погрози його застосуванням до потерпілої особи чи близьких їй осіб, або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, —

карається:

Ознаки відповідних складів злочинів, що є критеріями їх розмежування в багатьох випадках потребують більш чіткого формулювання для того, щоб забезпечити безпроблемне розмежування складів злочинів зі спільними ознаками.

З метою більш чіткого розмежування зґвалтування малолітньої чи малолітнього, вчиненого з використанням безпорадного стану потерпілої особи (ч. 4 ст. 152 КК України) від статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості (ст. 155 КК) потрібно у диспозиції ч. 1 ст. 155 КК України уточнити вказівку на потерпілу особу та назвати спосіб вчинення цього злочину. Диспозиція ч. 1 ст. 155 КК України могла б виглядати так:

Природні статеві зносини або задоволення статевої пристрасті неприродним способом із особою, яка не досягла статевої зрілості, і яка усвідомлювала характер і значення дій, що вчинялися з нею, вчинені з використанням добровільної згоди такої особи, —

карається…

Що стосується кваліфікуючих ознак досліджуваних складів злочинів, то слід виключити із ч. 2 ст. 155 КК України таку кваліфікуючу ознаку, як спричинення безплідності і підтримати ідею Т.Д. Лисько про доповнення ч. 3 ст. 152 КК України ще однією кваліфікуючою ознакою: «вчинення злочину з особливою жорстокістю».

Порівняльний аналіз відповідних положень КК України під кутом зору розмежування складів злочинів та водночас використання практики ЄСПЛ дає можливість виявити прогалини у регламентації кримінальної відповідальності за посягання на статеву свободу та статеву недоторканість особи.

У рішенні в справі «Даджен проти Об’єднаного Королівства», постановленому Судом 22 жовтня 1981 р. вказано, «що у демократичному суспільстві застосування до гомосексуалістів кримінального покарання може бути виправдане лише у двох випадках: коли кримінальне покарання сприятиме захисту від негативного впливу на осіб, які в силу свого фізичного чи психічного стану надзвичайно вразливі, та для захисту від негативного впливу гомосексуалістів осіб, котрі перебувають у юридичній чи економічній залежності від них»[1324]. «Думка місцевої громадськості може мати значення, — далі йдеться у цьому рішенні Суду, — проте навіть категоричне несприйняття нею гомосексуальних стосунків не може бути підставою для передбачення кримінальної відповідальності за такі дії»[1325]. На момент винесення цього рішення була чинною ст. 122 КК УРСР 1960 р «Мужолозтво», за якою наставала кримінальна відповідальність за статеві зносини чоловіка з чоловіком. Добровільні статеві зносини чоловіка з чоловіком були декриміналізовані Законом України від 12 грудня 1991 р., яким ст. 122 тогочасного КК України була викладена в новій редакції. Згідно з цим законом кримінально караними стали статеві зносини чоловіка з чоловіком за умови, що вони були вчинені із застосуванням фізичного насильства, погрози або з використанням безпорадного стану потерпілого. Водночас аналіз рішення Суду у справі «Даджен проти Об’єднаного Королівства» наштовхує на думку про наявність прогалини у кримінально-правовій регламентації відповідальності за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості у чинному КК України. Адже кримінально правова заборона не поширюється на випадки добровільного гомосексуального зв’язку дорослих осіб з неповнолітніми особами, котрі, однак, досягли статевої зрілості і шістнадцятирічного віку, на втягнення останніх в гомосексуальний зв’язок. Хоча описана поведінка є суспільно небезпечною, адже полягає у негативному — протиприродному впливі на статевий розвиток неповнолітніх.