Розділ 4. Проблеми розмежування окремих складів злочинів, що мають спільні ознаки (в аспекті злочинів проти особи)

Що стосується співвідношення один з одним складів злочинів, що містяться у ст. ст. 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, 443 КК України, то вони є суміжними складами злочинів. У більшості випадків законодавство України містить перепони для суміщення однією особою правового статусу, який характеризує кожного з потерпілих у названих складах злочинів. Наприклад, одна й та сама особа не може поєднувати звання Президента України, який названий серед потерпілих у складі посягання на життя державного чи громадського діяча (ст. 112 КК України) і представника іноземної держави, посягання на життя якого карається за ст. 443 КК України. Правовий статус потерпілого є розмежувальною ознакою у названих складах злочинів. Ще однією розмежувальною ознакою аналізованих складів злочинів є мотив вчинення злочину — злочин вчиняється у зв'язку з відповідною професійною діяльністю потерпілого. І навіть у тих окремих випадках, коли правовий статус потерпілого виступає спільною ознакою наведених складів злочинів, наприклад, Генеральний прокурор України (ст. 112 КК України) і працівник правоохоронного органу (ст. 348 КК України); голова чи суддя Верховного Суду України, або вищих спеціалізованих судів України (ст. 112 КК України) і суддя (ст. 379 КК України), розмежування можливе за мотивом вчинення злочину. Посягання на життя названих потерпілих, передбачене ст. 112 КК України, вчиняється у зв’язку з їх державною діяльністю. Посягання на життя працівника правоохоронного органу (ст. 348 КК України) вчиняється у зв’язку з виконанням цим працівником службових обов’язків; посягання на життя судді (ст. 379 КК України) вчиняється у зв’язку з діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя. Саме несумісність змісту ознак, за якими відрізняються ці склади злочинів, дає підстави вважати ці ознаки розмежувальними, а склади злочинів відносити до суміжних.

У судовій практиці також трапляється, що у кримінально-правовій кваліфікації вчиненого відображений саме такий підхід. Так, вироком Тернопільського обласного суду від 3 лютого 2000 р.[1081] громадянин П. був засуджений за ст. 1901; ч. 1 ст. 222 КК України 1960 р. за те, що, будучи незадоволеним винесенням обвинувального вироку його сину, наздогнав суддю, котра головувала у судовому засіданні, у приміщенні Галицького районного суду м. Львова, де із помсти в зв'язку з виконанням потерпілою службових обов'язків судді здійснив прицільний постріл з близької відстані в голову потерпілої. Смерть потерпілої не настала в зв'язку зі своєчасним і професійним наданням медичної допомоги. Кваліфікація вчиненого за ст. 1901 КК України 1960 р. є правильною з огляду на те, що, на момент вчинення розглядуваного злочину, у ст. 1901 КК України 1960 р. «Посягання на життя судді, працівника правоохоронного органу у зв’язку з виконанням ними службових обов’язків, а також члена громадського формування з охорони громадського порядку або військовослужбовця у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з охороною громадського порядку», на відміну від первісної її редакції, серед потерпілих був названий і суддя.

Умисні вбивства з пом’якшуючими ознаками (ст. ст. 116, 117, 118 КК України) і умисні вбивства з обтяжуючими ознаками (ч. 2 ст. 115 КК України) є складами злочинів, що передбачені нормами, які можуть конкурувати як спеціальні, одна з яких містить склад злочину з пом’якшуючими ознаками, інша — з обтяжуючими. Правило подолання цього виду конкуренції продемонстроване, наприклад, у абз. 3 п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» від 7 лютого 2003 р., де сказано: «Умисне вбивство, вчинене у стані сильного душевного хвилювання (ст. 116 КК) або матір’ю своєї новонародженої дитини (ст. 117 КК), або при перевищенні меж необхідної оборони чи в разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця (ст. 118 КК), кваліфікується тільки за цими статтями КК, навіть якщо воно мало ознаки особливої жорстокості». Тим не менше суди допускають помилки у кваліфікації, за наявності розглядуваного різновиду конкуренції кримінально-правових норм. «Вбивство двох осіб при перевищенні меж необхідної оборони невірно кваліфіковано за п «г» ст. 93 КК України 1960 р. «Умисне вбивство при обтяжуючих обставинах», — вказано в ухвалі судової колегії Верховного Суду України від 23 травня 1989 р.[1082]. Щоправда, з огляду на зміни, котрі відбулися у регулюванні інституту необхідної оборони у кримінальному праві відповідно до Закону України від 26 січня 1993 р., після вступу цього закону в силу й кваліфікація дій Г., котра дана Верховним Судом України у цій справі, як умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони, за ст. 97 КК України 1960 р. була б неправильною. Адже, відповідно до ч. 3 ст. 15 КК України 1960 р., «не є злочином застосування зброї, або будь-яких інших засобів чи предметів, незалежно від наслідків, якщо воно здійснено для захисту від… нападу групи осіб». Вчинене, відповідно до уявлень, які ґрунтуються на положеннях чинного законодавства повинно було б бути визнане правомірною необхідною обороною.

Потенційною конкуренцією спеціальних норм, але з пом’якшуючими ознаками, прийнято вважати співвідношення між нормами, закріпленими у ст. 116 КК України «Умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання» і у ст. 118 КК України «Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця». Бачення цих норм як таких, що передбачені потенційно конкуруючими, як дві спеціальні, нормами продемонстрував і Верховний Суд України, сформулювавши правило подолання конкуренції між ними, котре відповідає типовому правилу подолання конкуренції кількох спеціальних норм, кожна з яких є нормою з пом’якшуючими ознаками[1083]. У кримінально-правовій літературі також стверджують про наявність конкуренції між вказаними нормами[1084] і необхідність віддавати перевагу у кваліфікації ст. 118 КК України над ст. 116 КК України у випадку наявності ознак складу злочину, передбаченого ст. 118 КК України та ст. 116 КК України[1085]. Піддавшись усталеному підходу, автор цих рядків також за інерцією підтримувала точку зору про співвідношення вказаних норм як кількох спеціальних. Але відповідно до ч. 4 ст. 36 КК України виникнення стану сильного душевного хвилювання, викликаного суспільно небезпечним посяганням, унеможливлює визнання заподіяної особою шкоди перевищенням меж необхідної оборони. Конкуренція відповідних норм неможлива. Оскільки, якщо виникає ситуація, що передбачена одразу обидвома цими нормами, вчинене, на підставі ч. 4 ст. 36 КК України не є злочином.

Проте, у судовій практиці дилема розмежування умисного вбивства, вчиненого в стані сильного душевного хвилювання і умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони в більшості випадків навіть не постає. Справжнім лихом є беззаконня, обумовлене тим, що суди не відрізняють правомірне заподіяння шкоди у стані необхідної оборони від злочинного діяння. Відповідні законодавчі положення, витоками яких є ще древньоримські правила, зокрема: ignoscitur ei qui sanguinem suum qualiter redemptum voluit [той підлягає виправданню, хто захищає власне життя] ніяк не можуть засвоїти українські судді. Вивчення судової практики України в цій частині показує, що в усіх випадках, коли, перебуваючи у ситуації правомірної необхідної оборони, особа, яка захищалась, заподіювала смерть нападнику, вчинене нею діяння було кваліфіковане судами України, в кращому випадку, як «Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця» за ст. 118 чинного КК України чи відповідною їй статтею КК України 1960 р.[1086], або, що ще гірше, як «Умисне вбивство» за ч. 1 ст. 115 КК України[1087], незалежно від цінності блага, на яке було вчинено суспільно небезпечне посягання і щодо якого застосовувалась необхідна оборона. Право на необхідну оборону нарівні з правом на життя відносять до природних прав людини[1088]. У ч. 2 ст. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 р. сказано: «Позбавлення життя не розглядається як таке, що вчинене на порушення цієї статті, якщо воно є наслідком виключно необхідного застосування сили: а) для захисту будь-якої особи від незаконного насильства;…».

В.М. Бурдін, проаналізувавши обвинувальні вироки у справах, з матеріалів яких вбачалось, що засуджена особа перебувала в стані необхідної оборони, звернув увагу на те, що суди з незрозумілих причин проігнорували стан необхідної оборони як обставину, що виключає злочинність діяння[1089]. Воістину, як казали древні римляни: ignorantia judisia est calamitas innocentis [невігластво судді є лихом для невинного].

Склад злочину, закріплений у ст. 117 КК України є суміжним відносно тих, котрі називають привілейованими складами умисного вбивства. Адже не може новонароджена дитина бути особою, яка протизаконним насильством, систематичним знущанням або тяжкою образою викликала у винного стан сильного душевного хвилювання, чи особою, проти діяння якої у іншої особи виникає право на необхідну оборону.

Визначивши типи співвідношення у групі складів злочинів, спільними ознаками яких є суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті людини і умисна форма вини, що характеризує ставлення до цих наслідків, потрібно перейти до встановлення співвідношення в межах групи необережних злочинів, що заподіюють смерть людині.

Спеціальними відносно загальної норми про вбивство через необережність (ст. 119 КК України) є норми, де у складах закріплених у них злочинів життя особи виступає додатковим об’єктом: єдиним або в альтернативі з іншими особистими благами людини (здоров’ям…). Для цих складів злочинів властивою є однакова (необережна) форма вини, що характеризує суб’єктивне ставлення до всіх альтернативних наслідків. Це має місце, як у тих випадках, коли смерть як обов’язкова ознака складу злочину у диспозиції відповідної статті (частини статті) Особливої частини КК названа прямо, так і тоді, коли вона охоплюється поняттями «інші тяжкі наслідки», «особливо тяжкі наслідки», що є можливим за умови, що санкція цієї статті (частини статті) Особливої частини КК є суворішою за санкцію відповідних частин статті про вбивство через необережність (ст. 119 КК України). Це склади злочинів, передбачені статтями розділу ІІ Особливої частини КК України (ч. 2 ст. 134; ч. 3 ст. 135; ч. 3 ст. 136; ч. 2 ст. 139; ч. 1 ст. 141) та інших розділів Особливої частини КК України, наприклад: «Злочини проти волі, честі та гідності особи» (ч. 3 ст. 146; ч. 2 ст. 147; ч. 3 ст. 149), «Злочини проти безпеки руху та експлуатації транспорту» (ч. 2 ст. 286; ст. 287; ст. 288), «Злочини проти безпеки виробництва» (ч. 2 ст. 271; ч. 2 ст. 272; ч. 2 ст. 273; ч. 2 ст. 274; ч. 2 ст. 275). Ознаками, що визначають спеціальний характер, наприклад, норми зафіксованої в ст. 271 КК України «Порушення вимог законодавства про охорону праці» цілком обґрунтовано в кримінально-правовій літературі називають ознаки потерпілого, суб’єкта[1090], і, на мій погляд, не обґрунтовано — ознаки суб’єктивної сторони[1091]. Адже необережна форма вини як раз і є спільною ознакою злочинів, передбачених ст. 119 КК України (загальна норма) і ст. 271 КК України (спеціальна норма).

Проте, не можна погодитись з В.К. Грищуком, який розглядає склади злочинів, «в яких одним із наслідків суспільно небезпечного діяння суб’єкта є заподіяння смерті потерпілому (потерпілим) через необережність», лише як такі, що передбачені нормами, що є «спеціальними щодо норм, які містяться в ст. 119 КК України». Принаймні, про можливість інших типів співвідношення між розглядуваними нормами цей вчений не пише[1092]. Порівняння ж характеру співвідношення норм про відповідні склади злочинів, їхніх спільних та відмінних за змістом ознак дає підстави для висновку про наявність й іншого співвідношення між цими складами злочинів та нормами, що їх містять.

Так, норма про вбивство через необережність (ст. 119 КК України) є нормою про частину відносно норми про умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України).

Норми, що містять склади злочинів, де життя особи є одним з альтернативних додаткових безпосередніх об’єктів поряд з іншими суспільними відносинами, що формуються довкола блага, яке не є особистим благом людини, є нормами про ціле відносно норми про вбивство через необережність. Наприклад, злочини проти довкілля (ч. 2 ст. 242, ч. 2 ст. 243 КК України).

Наявність усіх спільних ознак, крім однієї — форми вини, обумовлює потребу визначити, яке співвідношення існує між основним складом умисного вбивства (ч. 1 ст. 115 КК України) та складом вбивства через необережність (ч. 1 ст. 119 КК України). Власне, ця пара складів злочинів є класичним прикладом[1093] суміжних складів злочинів. Розмежувальною ознакою між ними є форма вини. Умисел і необережність — поняття, що перебувають у логічному співвідношенні диз’юнкції. Їхнє співвідношення має взаємовиключний характер. Вони не можуть одночасно характеризувати суб’єктивну сторону одного й того ж злочину — вчиненого в один час одним суб’єктом щодо одного й того самого потерпілого. Конкретне, вчинене у реальній дійсності посягання ніколи не може одночасно характеризуватись обома такими ознаками. Проте, одним діянням можна заподіяти смерть двом особам, до смерті однієї з яких ставлячись умисно, а іншої — необережно. Тому ідеальна сукупність таких злочинів — можлива. Але це буде вже не один, а два різних злочини.

Суміжними зі складом умисного вбивства є всі склади злочинів, передбачені нормами, що є спеціальними відносно загальної норми про вбивство через необережність, а також тими, у співвідношенні з якими норма про вбивство через необережність є нормою про частину. Також суміжними зі складом вбивства через необережність є всі склади злочинів, у співвідношенні з якими склад умисного вбивства є таким, що передбачений загальною нормою, чи нормою про частину[1094]. Суміжними відносно складів злочинів, передбачених нормами, що конкурують з нормою про вбивство через необережність, є склади злочинів, що містяться у нормах, конкуруючих з нормою про основний склад умисного вбивства. Розмежувальною ознакою у цих випадках є також форма вини. Логічним продовженням сказаного є висновок про те, що якщо під час встановлення фактичних обставин справи буде доведена наявність умислу на заподіяння смерті людині, то у версію кримінально-правової кваліфікації склади злочинів, для яких властивим є необережне ставлення винного до наслідків у вигляді смерті людини, включатись не повинні. Суперечливий підхід з приводу розмежування умисних і необережних злочинів, що мають своїм наслідком смерть людини, демонструє С.В. Бородін. Розглядаючи розмежування умисного вбивства від окремих транспортних злочинів, цей вчений вказував, що якщо встановлено, що заподіяння смерті охоплювалося умислом винного, то його дії повинні оцінюватись як вбивство як з прямим, так і з непрямим умислом. За наявності прямого умислу транспортні засоби можуть виступати й, відповідно, повинні визнаватись знаряддям вчинення злочину[1095]. Наведені міркування цього автора відповідають принципам кримінально-правової кваліфікації. Пропозиції ж кваліфікувати за сукупністю статей про один зі злочинів проти безпеки виробництва і умисне вбивство діянь, що охоплюються об’єктивною стороною злочинів проти безпеки виробництва, які були вчинені з метою вбивства[1096], не узгоджуються з принципами кримінально-правової кваліфікації. Зокрема, їх реалізація призведе до порушення принципу «non bis in idem». Безпека виробництва є різновидом громадської безпеки — відносин, які спрямовані на забезпечення загальної безпеки. Ознаки потерпілого у цих складах злочинів не пов’язані з індивідуальними характеристиками конкретної особи. Як зауважив В.П. Тихий, «на відміну від злочинів проти життя та здоров’я особи, які посягають на конкретних (як правило, індивідуально визначених) осіб, злочини проти громадської безпеки є злочинами проти суспільства, вони посягають на загальну безпеку, безпеку життя і здоров’я невизначеного кола осіб…»[1097]. Тому, якщо особа, маючи умисел на вбивство конкретної людини, вчиняє його шляхом порушення правил, що забезпечують безпеку виробництва чи інший різновид громадської безпеки і це порушення створювало небезпеку для життя інших — сторонніх щодо конфлікту осіб, то вчинене має кваліфікуватись за п. 5 ч. 2 ст. 115 КК України, як умисне вбивство, вчинене способом небезпечним для життя багатьох осіб. Якщо сторонні особи при цьому загинули, то ще й за п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України.

Також суміжним зі складами вбивства через необережність (ст. 119 КК України) та умисного вбивства (ст. 115 КК України) є склад доведення до самогубства (ст. 120 КК України). Слід погодитись з Н.М. Ярмиш, що крім наслідків у вигляді смерті людини спільною ознакою цих складів злочинів є відповідно: необережна чи умисна форма вини[1098]. Розмежувальною — суспільно небезпечне діяння. На відміну від вбивства, діяння у складі доведення до самогубства не є тим, що безпосередньо заподіює смерть людині.

Як уже було сказано вище, доцільність виявлення типу співвідношення між складами злочинів, що мають спільні ознаки, полягає в тому, що він визначає вибір правил кваліфікації, котрі застосовуються для кримінально-правової оцінки вчиненого.

Подолання конкуренції кримінально-правових норм незалежно від конкретного випадку і тих конкретних норм, співвідношення між якими потрібно вирішити, відбувається за правилом: пріоритет має спеціальна норма над загальною, і норма про «ціле» над нормою про «частину». Правила подолання конкуренції кількох спеціальних норм встановлені залежно від різновиду такої конкуренції[1099].

Як уже зазначалось вище, у цій праці, наперед встановлених пріоритетів між нормами, що передбачають суміжні склади злочинів, не існує. Яка з цих норм буде застосовуватися, вирішується у кожному конкретному випадку правозастосування залежно від того, наявність якої з розмежувальних ознак буде констатована в цьому випадку. Особливого значення тут набуває оцінка фактичних обставин справи, аналіз яких і дасть змогу дійти правильного висновку про те, якою з форм вини характеризувалось вчинене діяння. Критерії і способи виявлення того, яка з форм вини мала місце в кожному випадку заподіяння смерті, достатньо повно проаналізовані у кримінально-правовій літературі[1100] [12, с. 312–332; 13, с. 194–206; 14, с. 106–121; 15, с. 44; 16, с. 1618]. Тому немає потреби на них зупинятись у цій роботі.

Розмежування таких суміжних складів злочинів як умисне вбивство і вбивство через необережність не становить жодних теоретичних труднощів. Зміст їхніх розмежувальних ознак загальновідомий. Це дало підстави окремим авторам стверджувати, що розмежування умисного вбивства і вбивства через необережність не становить жодних труднощів[1101]. Інші вчені справедливо констатують наявність у практиці правозастосування великої кількості помилок, пов’язаних саме з встановленням форми вини у тому чи іншому випадку заподіяння смерті особі[1102]. Власні емпіричні дослідження автора цих рядків підтверджують це. Здійснене автором цих рядків узагальнення матеріалів судової практики показує, що у 95 % випадків, коли винний діяв з неконкретизованим непрямим умислом, у разі настання смерті потерпілого, вчинене кваліфікувалось судами неправильно: або як вбивство через необережність[1103], або як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого[1104]. В багатьох з цих випадків мала місце неправильна перекваліфікація судом правильної кваліфікації, здійсненої органами досудового слідства[1105]. Так, в ухвалі колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 9 грудня 2008 р. зазначено: «Так, сам засуджений Особа_1 пояснював у судовому засіданні, що коли потерпілий лежав на підлозі, небезпеки його життю не було, але він спонтанно наносив потерпілому удари, оскільки відчував до нього злість, про наслідки нанесених ударів не задумувався, бив його, щоб нанести тілесні ушкодження»[1106]. Наведене є класичним прикладом вчинення діяння з непрямим неконкретизованим умислом. Неправильне розмежування складів злочинів, що обумовлене ігноруванням такого відомого теорії кримінального права виду умислу, як неконкретизований, який може бути як прямим, так і непрямим, має місце і в практиці суду касаційної інстанції, що призводило до перегляду справ Верховним Судом України в порядку ст. 40012 КПК України[1107]. Складно погодитись з позицією судів усіх інстанцій[1108] в тому, що троє підсудних (Особа_6, Особа_7, Особа_8), наносячи потерпілому удари, ногами у взутті в голову, по тулубу такої сили, що це спричинило, як сказано у вироку: «закриту черепно-мозкову травму, забій головного мозку, крововиливу в сіру та білу речовину головного мозку, під м'які мозкові оболонки, в стовбурово-мозочковий намет та мозочок, крововиливи в м'які покриви голови правої лобно-скроневої та лівої скроневої областей, рани потиличної області, перелом кісток носа, синці в області підборіддя зліва, виличної області зліва, повік очей, біля лівого вуха, в куті нижньої щелепи зліва, закриту травму грудної клітини, з наявністю прямого перелому тіла грудини в області 3-го ребра, непрямих переломів 3–6 ребер справа та зліва по середньо-ключичиній лінії, 7-10 ребер зліва по передньо-пахвовій лінії з наявністю крововиливів в м'які тканини навколо переломів, закритої травми шиї з наявністю садна по боковій поверхні шиї зліва в середній третині, переломів великих ріжків під’язикової кістки, великих ріжків та в області кута щитоподібного хряща з наявністю крововиливів в навколишніх м'яких тканинах, синця правого плеча, саден в області правого колінного суглоба, правого плеча, які виникли від дії тупих предметів та відносяться категорії тяжких тупих ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого Особа_9», з необережністю ставились до настання смерті потерпілого. Заподіяння смерті, можливо й не було головною ціллю побиття потерпілого засудженими. Але, безперечно настання цього виду фізичної шкоди людині охоплювалось і інтелектуальною, і вольовою складовими непрямого умислу. Передбачення ж та свідоме припущення настання будь-якого виду фізичної шкоди людині вказує на неконкретизований характер умислу.

В контексті розглядуваної проблеми одіозною є кваліфікація судом як умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, завдання удару ножем у шию (життєво важливий орган!), в результаті чого було поранено ліву бокову поверхню шиї з ушкодженням внутрішньої яремної вени, підключичної вени та підключичної артерії[1109]; або у іншій справі — як умисного тяжкого тілесного ушкодження, заподіяння винним Х. ножового поранення потерпілому, яке спричинило, як сказано у висновку судово-медичної експертизи, «рану на передній поверхні грудної клітки справа в 4-му підребер'ї по середній ключичній лінії, яка проникає в плевральну порожнину з наявністю правобічного гемопневмотораксу, яка утворилась від удару колючо-ріжучого предмета…, відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння»[1110]. А вироком Семенівського районного суду Чернігівської області від 14 квітня 2011 р. кваліфіковано за ч. 2 ст. 121 КК України дії Особа_1, який «у стані алкогольного сп'яніння з особистої неприязні під час сварки умисно завдав численні удари руками, ногами, стільцем та обухом сокири по різних частинах тіла Особа_2, що спричинили тяжкі тілесні ушкодження, від яких вона померла у лікарні»[1111]. Також за ч. 2 ст. 121 КК України Компанійський районний суд Кіровоградської області у вироку від 21 квітня 2011 р., який був залишений без змін як судом апеляційної, так і судом касаційної інстанції, кваліфікував дії Особа_1.1., який «завдав Особа_4, яка лежала на землі не менше одинадцяти ударів по голові та тулубу ногами, взутими у важке зимове взуття». «Особа_4 померла від субарахноїдального крововиливу, внутрішньочерепної травми, які виникли внаслідок заподіяння ударів по голові»[1112].