Розділ 4. Проблеми розмежування окремих складів злочинів, що мають спільні ознаки (в аспекті злочинів проти особи)

Як відомо, наслідки у вигляді тяжкого тілесного ушкодження та середньої тяжкості тілесного ушкодження є складовою частиною наслідків, названих в законі іншими термінами, про що йшлося вище, наприклад, тяжких наслідків, інших тяжких наслідків та особливо тяжких наслідків, насильства, що є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, а легке тілесне ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров’я або незначної втрати працездатності — насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого. У співвідношенні складів «Умисного тяжкого тілесного ушкодження», «Умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження», «Умисного легкого тілесного ушкодження» з одного боку, зі складними складами злочинів, наслідки яких включають як складову частину тілесні ушкодження відповідного виду, та характеризуються умисним суб’єктивним ставленням до їх настання, і охоплюють не лише шкоду здоров’ю, а й шкоду іншого характеру, що не належить до особистих благ людини, названі склади злочинів є такими, що передбачені нормою про частину. Такими, що передбачені загальною нормою, вони є відносно норм, у яких шкода здоров’ю відповідного виду є єдиним додатковим безпосереднім об’єктом. Це, відповідно до виду шкоди здоров’ю, склади злочинів, що передбачені: ч. 2, 3 ст. 345; ч. 2, 3 ст. 346; ч. 2, 3 ст. 350; ч. 2, 3 ст. 377; ч. 2, 3 ст. 398; ч. 2 ст. 405 КК України. Самі ж наведені склади злочинів є суміжними між собою. Правовий статус потерпілого є розмежувальною ознакою у названих складах злочинів. Ще однією розмежувальною ознакою аналізованих складів злочинів є мотив вчинення злочину — злочин вчиняється у зв’язку з відповідною професійною діяльністю потерпілого, чи виконанням ним громадського обов’язку.

4.2.5. Співвідношення складів злочинів, спільними ознаками котрих є необережне заподіяння шкоди здоров’ю людини

Визначивши типи співвідношення у групі складів злочинів, спільними ознаками яких є суспільно небезпечні наслідки у вигляді шкоди здоров’ю людини і умисна форма вини, що характеризує ставлення до цих наслідків, потрібно перейти до встановлення співвідношення в межах групи необережних злочинів, що заподіюють шкоду здоров’ю.

Спеціальними відносно загальної норми про необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження (ст. 128 КК України) є норми, де у складах закріплених у них злочинів здоров’я людини виступає додатковим об’єктом: єдиним або в альтернативі з іншими особистими благами людини (життям). Для цих складів злочинів властивою є однакова (необережна) форма вини, що характеризує суб’єктивне ставлення до всіх альтернативних наслідків. Це склади злочинів, передбачені статтями розділу ІІ Особливої частини КК України (ч. 2 ст. 134; ч. 3 ст. 135; ч. 1 ст. 136; ч. 2 ст. 139; ч. 1 ст. 141 КК) та інших, наприклад: «Злочини проти волі, честі та гідності особи» (ч. 3 ст. 146; ч. 2 ст. 147; ч. 3 ст. 149), «Злочини проти безпеки руху та експлуатації транспорту» (ч. 1, 2 ст. 286; ст. 287; ст. 288), «Злочини проти безпеки виробництва» (ч. 1, 2 ст. 271; ч. 1, 2 ст. 272; ч. 1, 2 ст. 273; ч. 1, 2 ст. 274; ч. 1, 2 ст. 275). Ознаками, що визначають спеціальний характер, наприклад норми, зафіксованої в ст. 271 КК України «Порушення вимог законодавства про охорону праці» цілком обґрунтовано в літературі називають ознаки потерпілого, суб’єкта[1265], і на мій погляд, необґрунтовано — ознаки суб’єктивної сторони[1266]. Адже необережна форма вини якраз і є спільною ознакою складів злочинів, передбачених ст. 128 КК України (загальною нормою) і ст. 271 КК України (спеціальною нормою).

Норми, що містять склади злочинів, де здоров’я людини є одним з альтернативних додаткових безпосередніх об’єктів поряд з іншими суспільними відносинами, що формуються довкола блага, яке не є особистим благом людини, є нормами про ціле відносно норми про необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження (ст. 128 КК України). Це наприклад, злочини проти довкілля (ч. 2 ст. 242, ч. 2 ст. 243, ч. 2 ст. 245 КК України).

Наявність усіх спільних ознак, крім однієї — форми вини, обумовлює потребу визначити, яке співвідношення існує між основним складом умисного тяжкого тілесного ушкодження (ч. 1 ст. 121 КК України), складом умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження (ч. 1 ст. 122 КК України) з одного боку та складом необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження (ст. 128 КК України) — з другого. Вони є суміжними складами злочинів. Розмежувальною ознакою між ними є форма вини.

Несумісний характер, тобто співвідношення диз'юнкції, хоча б однієї з ознак (в даному випадку — форми вини) кожного зі складів злочинів, об'єднаних наявністю спільних ознак обумовлює те, що суміжними зі складом умисного тяжкого тілесного ушкодження (ст. 121 КК України) чи умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження (ст. 122 КК України) є всі склади злочинів, передбачені нормами, що є спеціальними щодо загальної норми про необережне тяжке чи середньої тяжкості тілесне ушкодження (ст. 128 КК України), а також тими, у співвідношенні з котрими норма про необережне тяжке чи середньої тяжкості тілесне ушкодження є нормою про частину.

Відповідно, й суміжними зі складом умисного тяжкого тілесного ушкодження є всі склади злочинів, передбачені нормами, що є спеціальними відносно загальної норми про необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, а також тими, у співвідношенні з якими норма про необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження є нормою про частину. Також суміжними зі складом «Необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження» є склади злочинів, у співвідношенні з якими склад умисного тяжкого тілесного ушкодження є таким, що передбачений загальною нормою, чи нормою про частину, крім тих, для яких властивим є як умисне, так і необережне відношення до відповідних наслідків[1267]. Суміжними відносно складів злочинів, передбачених нормами, що є конкуруючими з нормою про необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, є склади злочинів, що містяться у нормах, конкуруючих з нормою про основний склад умисного тяжкого тілесного ушкодження, крім тих, для яких властивим є як умисне, так і необережне відношення до відповідних наслідків. Розмежувальною ознакою у цих випадках є також форма вини. Логічним продовженням сказаного є висновок про те, що якщо під час встановлення фактичних обставин справи буде доведена наявність умислу на заподіяння відповідного виду шкоди здоров’ю людини, то у версію кримінально-правової кваліфікації склади злочинів, для яких властивим є необережне ставлення винного до відповідних наслідків включатись не повинні. Виняток становлять склади злочинів, для яких характерним є як умисне, так і необережне відношення до відповідних наслідків. Так, наприклад, порушення правил екологічної безпеки під час проектування, розміщення, будівництва, реконструкції, введення в експлуатацію, експлуатації та ліквідації підприємств, споруд, пересувних засобів та інших об’єктів, вчинене з метою спричинити загибель людей чи інші тяжкі наслідки не може бути кваліфіковане як злочин, передбачений ст. 236 КК України «Порушення правил екологічної безпеки». Залежно від конкретних обставин справи таке діяння підлягає кваліфікації як один із злочинів: «Терористичний акт» (ст. 258 КК України), «Диверсія» (ст. 113 КК України), «Умисне вбивство», вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб» (п. 5 ч. 2 ст. 115 КК України), «Геноцид» (ст. 442 КК України).

Як уже було сказано вище, доцільність виявлення типу співвідношення між складами злочинів, що мають спільні ознаки, полягає в тому, що він визначає вибір правил кваліфікації, котрі застосовуються для кримінально-правової оцінки вчиненого, і котрі різняться залежно від типу співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками.

Здійснений аналіз підтверджує, що наслідки, котрі виявляються у шкоді здоров’ю людини, властиві для самих різноманітних складів злочинів. Вони характерні для посягань, передбачених усіма, крім одного, розділами Особливої частини КК України. З одного боку, це відображує ту обставину, що саме шкода здоров’ю значною мірою уособлює суспільну небезпечність посягання і виступає криміноутворюючим фактором — законодавець криміналізує самі різноманітні діяння саме з врахуванням такої шкоди. З іншого боку, диференціація кримінальної відповідальності за заподіяння одного й того ж наслідку — шкоди здоров’ю людини залежно від різних обставин — істотно ускладнює застосування кримінального закону. Варто також зауважити, що поняття «шкода здоров’ю людини» в окремих статтях КК України відображує не наслідки, а ознаки предмета складу злочину, мету, що потрібно враховувати у кримінально-правовій кваліфікації, визначаючи зміст цього поняття щодо конкретних складів злочинів.

Шкода здоров’ю людини належить до наскрізних кримінально-правових понять, тобто таких, котрі вживаються в диспозиціях статей КК, що передбачають різні склади злочинів. Воно одночасно відіграє роль і родового поняття, і становить собою поняття видове. Як родове поняття, воно позначене не однаковими термінами, в тому числі і такими, котрі не повністю вичерпують зміст такого поняття, що було показано вище у цій праці. Тому злободенною проблемою є уніфікація і диференціація кримінально-правової термінології в цій частині. Потрібно, щоб однакова за ступенем шкода здоров’ю позначалась одним і тим самим терміном, а різна шкода — різними термінами.

Характеристика співвідношення між складами злочинів, ознакою яких є шкода здоров’ю людини — частина вирішення проблеми у більш широкому плані — побудови системи Особливої частини КК на нових началах. Врахування проаналізованих типів співвідношення дасть можливість правильно вирішувати питання кримінально-правової кваліфікації цих поширених і небезпечних посягань. Ці типи повинні братися до уваги в наступній кодифікації кримінального законодавства України.

4.3. Розмежування складів злочинів, які посягають на статеву свободу, статеву недоторканість особи

4.3.1. Розмежування складів злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи у разі конкуренції кримінально-правових норм

Потреба в розмежуванні складів злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи з іншими складами злочинів виникає через наявність у кожного з них спільних ознак з іншими складами злочинів. Спільні ознаки зі складами злочинів, передбачених статтями розділу IV Особливої частини КК України, мають не лише склади злочинів, одним з безпосередніх об’єктів яких є статева свобода чи статева недоторканість, а й ті склади злочинів, один з безпосередніх об’єктів яких збігається додатковим об’єктом, властивим складам злочинів досліджуваної категорії. Основний склад злочину «Зґвалтування» (ч. 1 ст. 152 КК України) та основний склад злочину «Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом» має спільні ознаки із такими складами злочинів, як побої і мордування (ч. 1, 2 ст. 126 КК України); умисне легке тілесне ушкодження (ч. 1, 2 ст. 125 КК України); умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження (ч. 1, 2 ст. 122 КК України); катування (ст. 127 КК України); погроза вбивством (ч. 1 ст. 129 КК України). Кваліфікований склад зґвалтування, вчиненого групою осіб (ч. 3 ст. 152 КК України) та кваліфікований склад насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчиненого групою осіб (ч. 2 ст. 153 КК України), має спільні ознаки з основним складом сутенерства або втягнення особи в заняття проституцією (ч. 1 ст. 303 КК України). Особливо кваліфікований склад зґвалтування, що спричинило особливо тяжкі наслідки (ч. 4 ст. 152 КК України) має спільні ознаки зі складами умисного тяжкого тілесного ушкодження (ст. 121 КК України); необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження (ст. 128 КК України); вбивства через необережність (ч. 1 ст. 119 КК України), зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби (ч. 2 ст. 130 КК України). У наведених випадках спільними ознаками зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом і інших складів злочинів є сукупність конститутивних ознак, які самі по собі розглядаються законодавцем як самостійні злочини, і, водночас, є лише частиною ознак, характерних для складу зґвалтування. Інша частина ознак зґвалтування, не характерних для складів злочинів, ознаки яких становлять його частину, є, так званими, «додатковими конкретизуючими ознаками»[1268]. У разі вчинення конкретного злочину норма про зґвалтування охоплює вчинене діяння в цілому, інші з названих норм — тільки окремі його частини, і ці норми перебувають у підпорядкуванні за змістом. Таке явище у кримінально-правовій літературі називають конкуренцією частини і цілого[1269]. Таким чином, співвідношення норм про зґвалтування чи насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом з названими складами злочинів має тип співвідношення норм, що перебувають у конкуренції цілого і частини. Нормами про ціле виступає норма про зґвалтування та норма про насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Відповідно ця ситуація вирішується на користь застосування норми про зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Тим не менше, деякі дослідники виявляють помилки у судовій практиці в частині подолання цього виду конкуренції. Зокрема, «трапляються випадки кваліфікації злочину за сукупністю статей 117 і 106 або 102 КК (мається на увазі КК України 1960 р. — Л.Б.), коли зґвалтування чи замах на зґвалтування були поєднані із заподіянням потерпілій легких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень». Така кваліфікація злочину не відповідає закону, — стверджує Л. Цвіліховський, «оскільки заподіяння шкоди здоров’ю потерпілої в зазначених межах охоплюється диспозицією ст. 117 КК, отже додаткова кваліфікація за іншими статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи, не потрібна»[1270]. На таку саму помилку звертають увагу й автори узагальнення судової практики зі справ відповідної категорії[1271]. «У деяких ситуаціях очевидними є спроби штучно підмінити відповідальність за злочини у сфері сексуальних відносин відповідальністю за заподіяння легких тілесних ушкоджень за ст. 125 КК, санкція якої явно не відповідає тяжкості вчиненого злочину», — пише Л.В. Дорош[1272].

Позиція Верховного Суду України з цих питань є непослідовною. В одних випадках цей орган, в основному, правильно застосовує правило подолання конкуренції кримінально-правових норм, як частини і цілого. «Погроза вбивством як засіб подолання опору потерпілої з метою її зґвалтування повністю охоплюється ст. 117 КК України і не потребує додаткової кваліфікації за ст. 100 КК України»[1273]. Такими є квінтесенції касаційних ухвал судової колегії з кримінальних справ Верховного Суду України.

Проте позиція цього органу щодо співвідношення понять «фізичне насильство» та «середньої тяжкості тілесне ушкодження» може негативно вплинути на стан судової практики. Заперечення викликає новела постанови в частині роз’яснення обсягу поняття «фізичне насильство», як ознаки відповідних складів злочинів. Автор, як вже зазначалося, не є прихильником пануючого у теорії та на практиці розуміння поняття «фізичне насильство», як такого, котре охоплює певний спосіб вчинення злочину та наслідки суспільно небезпечного діяння, вчиненого відповідним способом. Вважаю, що це поняття повинно використовуватися в законодавстві та на практиці лише для позначення відповідного способу вчинення злочину. Але оскільки така думка, хоч і аргументована, не може миттєво змінити усталених підходів, ситуацію ми будемо розглядати з традиційної точки зору. Принаймні, ніхто не може заперечити, що будь-який підхід не повинен бути внутрішньо суперечливим. Згідно з пануючою позицією, поняття «фізичне насильство» поширюється на спосіб дії та на викликані ним наслідки. У п. 3 постанови від 30 травня 2008 р. зазначено, що «заподіяння потерпілій особі при зґвалтуванні або насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом чи замаху на ці злочини умисного легкого тілесного ушкодження охоплюється відповідною частиною статті 152 або статті 153 КК України і додаткової кваліфікації за ст. 125 КК України не потребує, оскільки заподіяння шкоди здоров’ю у таких межах охоплюється диспозицією закону про відповідальність за зґвалтування або насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом». А далі в тексті цієї постанови, чомусь лише стосовно насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вказано, що у разі його поєднання із заподіянням потерпілій особі умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження дії винної особи необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених відповідною частиною статті 122 КК України та відповідною частиною статті 152 або статті 153 КК України. Наведена позиція Пленуму Верховного Суду України щодо кваліфікації за сукупністю злочинів умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження та зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом була піддана критиці Р.Л. Максимовичем[1274]. Вона суперечить правилам подолання конкуренції кримінально-правових норм як частини і цілого, які, в свою чергу, ґрунтуються на принципі «non bis in idem». За такого виду конкуренції кримінально-правових норм кваліфікацію за сукупністю вважають можливою лише в тому разі, коли діяння, що є способом вчинення одного злочину і одночасно передбачене як окремий склад злочину, є більш суспільно небезпечним, ніж той злочин, способом якого воно назване в законі. Наявність чи відсутність такого співвідношення визначають шляхом порівняння санкцій відповідних кримінально-правових норм. Цей підхід свого часу був запропонований М.І. Пановим та В.В. Сташисом[1275] і став на сьогодні загальновизнаним у кримінальному праві. В.О. Навроцький стверджує, що порівнювати потрібно санкції норм про основні склади злочинів.

Не погоджуючись з наведеним підходом[1276], все ж розглянемо через його призму наведену вище позицію Верховного Суду України для того, щоб показати, що алгоритм кваліфікації, запропонований Верховним Судом України, суперечить навіть усталеним в теорії кримінального права підходам, хоч і не цілком правильним з точки зору автора цієї праці.

Так, застосування насильства в ході зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, й відповідно заподіяння потерпілій особі середньої тяжкості тілесного ушкодження, має своєю метою залякати потерпілу особу чи примусити її до певних дій. Ця мета є іманентною для фізичного насильства, що застосовується в ході зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, тобто вона врахована в конструкціях складів названих злочинів, хоч прямо і не названа. Незважаючи на те, що така ж мета є кваліфікуючою ознакою складу злочину, передбаченого у ст. 122 КК України, вона вже не повинна враховуватися у оцінці заподіяного в процесі вчинення зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження. Тому ми ведемо мову про співвідношення норми про основний склад умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження і норм про основні склади зґвалтування та насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Санкція ж ч. 1 ст. 122 КК України є значно нижчою, ніж санкції ч. 1 ст. 152 та ч. 1 ст. 153 КК України. А це означає, що законодавець не вважає умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження більш тяжким злочином, ніж зґвалтування чи насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Відповідно кваліфікація заподіяння в ході зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження за сукупністю названих статей є обґрунтованою лише в тому випадку, якщо стати на позицію (правильну, на мою думку), згідно з якою поняття «фізичне насильство» у всіх складах злочинів взагалі не включає заподіяння будь-яких злочинних наслідків. Виходячи ж із поширеної нині точки зору, вчинене повністю охоплюється ч. 1 ст. 152 чи ч. 1 ст. 153 КК України.

Даючи ж своє роз'яснення, що міститься у п. 3 постанови від 30 травня 2008 р. Пленум Верховного Суду, мабуть, брав до уваги норму, закріплену у ч. 2 ст. 122 КК України, хоча у тексті постанови йдеться не саме про ч. 2, а про відповідну частину ст. 122 КК України. Таке припущення ґрунтується на тому, що кваліфікуючою ознакою умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження названо мету залякати потерпілого або примусити його до певних дій — мету, з якою й застосовується фізичне насильство в ході зґвалтування та насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Але й у цьому випадку позиція Пленуму є непослідовною. Адже санкція ч. 2 ст. 122 КК України ідентична санкції ч. 1 ст. 152 КК України, а також є більш суворою, ніж санкція ч. 1 ст. 153 КК України, оскільки має суворішу нижню межу покарання у вигляді позбавлення волі. Виходячи із проведеного аналізу, немає підстав вважати кваліфікований вид умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження більш небезпечним, ніж зґвалтування. Але можна погодитись, що він є більш небезпечним, ніж насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом. У п.3 названої постанови Пленуму Верховного Суду України йдеться про необхідність кваліфікації за сукупністю злочинів умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, поєднаного з насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом за відповідною частиною статті 122 КК України та відповідною частиною статті 152 або статті 153 КК України. Виходячи з наведеної аргументації, є підстави вважати, що відповідне положення постанови від 30 травня 2008 р. має бути виключене з неї. Принаймні, до того часу, поки теорія і практика не будуть одностайними в тому, що законодавчий термін «фізичне насильство» означає лише дію, чи спосіб дії, а не їхні наслідки.