Розділ 4. Проблеми розмежування окремих складів злочинів, що мають спільні ознаки (в аспекті злочинів проти особи)

Варто звернути увагу на потенційно існуючу проблему для практики розмежовувати склади «Зґвалтування» (ст. 152 КК України) і «Сутенерство або втягнення особи в заняття проституцією» (ст. 303 КК України); «Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом» (ст. 153 КК України) та «Сутенерство або втягнення особи в заняття проституцією» (ст. 303 КК України) — проблему, яка не піднімалася у постанові від 30 травня 2008 р… Верховний Суд України у п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 лютого 2004 р. «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність»[1277] (далі — постанова від 27 лютого 2004 р.) вчинення винними особами поряд із примушуванням чи втягненням неповнолітнього у заняття проституцією зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом пропонує кваліфікувати як сукупність злочинів: за ч. 3 ст. 303 КК України та статтями 152 чи 153 КК України. З такою кваліфікацією можна погодитись лише, коли має місце реальна сукупність злочинів. Виходячи з принципу «non bis in idem», ідеальна сукупність названих злочинів не можлива.

Проблема співвідношення складу злочину «Сутенерство або втягнення особи в заняття проституцією» зі складами «Зґвалтування» чи «Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом» не аналізувалась у кримінально-правовій літературі, в тому числі в працях, призначенням котрих є комплексне дослідження тієї чи іншої проблеми[1278]. У науково-практичних коментарях зверталась увага лише на те, як впливає обсяг застосованого до потерпілої особи насильства на кваліфікацію вчиненого[1279]. Зокрема, вказувалось, що «у випадках, коли застосоване насильство є однаковим за ступенем тяжкості або більш тяжким злочином, ніж передбачений ч. 2 ст. 303, все вчинене має кваліфікуватись за сукупністю злочинів — за ч. 2 ст. 303, та ст. 121, ч. 2 ст. 122, ч. 2 ст. 126 чи ст. 127»[1280]. Із сказаним, виходячи з правил подолання конкуренції кримінально-правових норм як частини і цілого, в основному можна погодитись. Подив викликає те, чому автор процитованого положення визначає правила кримінально-правової кваліфікації стосовно складу злочину, закріпленого у ч. 2 ст. 303 КК України. Адже про застосування насильства як про спосіб вчинення злочину йдеться у ч. 1 цієї статті. А у ч. 2 ст. 303 КК України названі кваліфікуючі ознаки, що не пов’язані з інтенсифікацією насильства.

О.О. Дудоров, не наводячи аргументів, пропонує кваліфікувати за сукупністю за відповідними частинами статей 303, 152 примушування особи до зайняття проституцією із застосуванням насильства, яке набуло вигляду зґвалтування[1281]. Заперечити цьому автору можна тим, що запропонована ним кваліфікація порушує принцип non bis in idem. Лише наявність реальної сукупності злочинів може бути підставою для запропонованого О.О. Дудоровим алгоритму кримінально-правової кваліфікації вчиненого. У іншій своїй праці науковець висловлює думку, що статева свобода або статева недоторканість особи може виступати додатковим об’єктом злочину, передбаченого ст. 303 КК України[1282]. Але сказаним вчений по суті стверджує, що заподіяння шкоди статевій свободі чи статевій недоторканості особи охоплюється одним із складів злочинів, закріплених у ст. 303 КК України.

Проблема полягає в тому, що у основних складах, з одного боку: зґвалтування та насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, а з іншого — примушування до заняття проституцією, збігаються за змістом всі ознаки, за допомогою яких у кожній з диспозицій відповідних частин статей Особливої частини КК окреслений склад злочину. Це, перш за все, безальтернативне суспільно небезпечне діяння у складах злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152 КК України, ч. 1 ст. 153 КК України, та одне з альтернативних діянь у складі злочину, закріпленому у ч. 1 ст. 303 КК України. За своїм змістом поняття, у яких виражено суспільно небезпечне діяння в кожному з розглядуваних складів — це примушування до певного статевого вияву: статевих зносин у складі зґвалтування; задоволення статевої пристрасті неприродним способом у складі насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом; до зайняття проституцією у складі сутенерства або втягнення особи в заняття проституцією. Спільність полягає в тому, що кожен з цих проявів залежно від способу вчинення злочину здійснюється або явно проти волі потерпілої особи, або за відсутності її дійсної добровільної згоди. Кожне із понять, у якому виражено суспільно небезпечне діяння у складах злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152 та ч. 1 ст. 153 КК України, є частиною обсягу поняття, у якому виражено альтернативне суспільно небезпечне діяння у складі, закріпленому у ч. 1 ст. 303 КК України, тобто поняттям «примушування до зайняття проституцією» охоплюються такі різні за своєю фізіологічною природою статеві прояви, за які окремо встановлена відповідальність у ст. 152 та ст. 153 КК України. Платний характер сексуальних послуг, що є однією з характерних рис проституції, не перешкоджає визнавати розглянуті вище ознаки спільними за змістом. Адже для кваліфікації вчиненого як зґвалтування чи як насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом не має значення той факт, чи надавалась потерпілій особі майнова компенсація.

Також спільною є така ознака кожного із порівнюваних складів злочинів, як спосіб його вчинення. Такі способи зґвалтування та насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом як: застосування фізичного насильства, погроза його застосування, за змістом та обсягом понять є ідентичними з такими з альтернативних способів сутенерства або втягнення особи в заняття проституцією, як: застосування насильства, погроза його застосування. Використання безпорадного стану потерпілої особи, що названо як спосіб у складах злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152 та ч. 1 ст. 153 КК України, становить частину обсягу поняття «використання уразливого стану особи», у якому виражений один із способів вчинення злочину, названий у ч. 1 ст. 303 КК України.

Виникає запитання, за яких умов дії особи, яка не вчинила і не мала наміру вчинити статевий акт, чи задоволення статевої пристрасті неприродним способом, але безпосередньо застосовувала фізичне насильство, погрозу його застосування з метою примусити потерпілу особу усвідомлено вчинити за плату перелічені вище дії для іншої особи, розглядаються як злочин, передбачений відповідною частиною ст. 303 КК України. А за яких — кваліфікуються як дії співвиконавця зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом відповідно за ч. 3 ст. 152 чи ч. 2 ст. 153 КК України, як діяння, що вчинене групою осіб. Є підстави вважати, що така особа є співвиконавцем зґвалтування (ст. 152 КК України) чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом (ст. 153 КК України) за умови, що між діями цієї особи і тієї, яка вступила у статевий акт чи вчинила задоволення статевої пристрасті неприродним способом, наявний об’єктивний і суб’єктивний зв’язок, що характеризує співучасть у злочині[1283]. Якщо ж такого зв’язку немає, то розглядувані дії мають оцінюватися як злочин, передбачений відповідною частиною ст. 303 КК України. Тут слід зауважити, що дії самої особи, яка за плату скористалась сексуальними послугами, вважаючи що вони надаються добровільно, за відсутності усвідомлених нею особливих ознак, що характеризують потерпілу особу (малолітній вік, недосягнення статевої зрілості, недосягнення шістнадцяти років), за чинним КК України злочинними не визнаються.

У разі застосування такого способу, як використання уразливого стану потерпілої особи, що названий у ч. 1 ст. 303 КК України, кваліфікація вчиненого за відповідною частиною цієї статті можлива лише щодо тієї поведінки, яка, охоплюючись поняттям «використання уразливого стану», не входить в обсяг поняття «використання безпорадного стану». Вчинення статевого акту чи задоволення статевої пристрасті неприродним способом з використанням безпорадного стану потерпілої особи становить собою склад, відповідно: «Зґвалтування» чи «Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом», незалежно від того, чи оплачено було потім таке злочинне дійство. А дії особи, яка не вчинила і не мала наміру вчинити з потерпілою особою статевий акт чи задоволення статевої пристрасті неприродним способом, доводила її до безпорадного стану з метою забезпечити можливість вчинення вказаних дій щодо потерпілої іншою особою, за наявності об'єктивних і суб'єктивних ознак співучасті у злочині, є співучастю у вчиненні названих злочинів у виді співвиконавця чи пособника, залежно від того, всупереч волі чи не всупереч волі потерпілої особи її доводили до безпорадного стану, що було обґрунтовано вище.

Незважаючи на збіжність змісту такої великої кількості ознак у порівнюваних складах злочинів, немає підстав вважати, що із ч. 1 ст. 303 КК України потрібно виключити вказівку на такі способи вчинення цього злочину, як застосування чи погроза застосування насильства. Вони повинні залишитися у ч. 1 ст. 303 КК України для тих випадків, коли відсутні об’єктивні і суб’єктивні ознаки, що характеризують співучасть у злочині особи, котра їх застосуванням примушувала потерпілу особу до надання сексуальних послуг за плату, і тієї особи, котра такими послугами скористалась. Або для тих випадків, коли фактично існуючу співучасть неможливо доказати кримінально-процесуальними засобами.

А.І. Рарог, Уве Хельман, Павел Головнєнков, порівнюючи торгівлю людьми за російським та німецьким кримінальним правом, наводять факти, коли правоохоронними органами ФРН не було знайдено складу злочину в діях службовців німецької армії — клієнтів, котрі користувалися послугами осіб, усвідомлюючи, що вони примушені до заняття проституцією. Ці вчені констатують, що кримінальна відповідальність таких осіб не встановлена у кримінальному законодавстві ФРН і пропонують її встановити[1284]. Думаю, що за наявності у КК нормативних приписів про відповідальність за зґвалтування та насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, як у КК України, введення спеціальної норми навряд чи є доцільним, адже закон дає можливість притягати таких осіб до кримінальної відповідальності. Також у КК ФРН у параграфі 177 «Сексуальне примушування, зґвалтування» прямо передбачений такий склад злочину, який полягає у примушуванні іншої особи терпіти сексуальні дії того, хто вчиняє примушування, чи третьої особи, що вчиняється шляхом використання насильства, застосування погрози реальною небезпекою для життя і здоров’я, чи використання становища, в якому жертва беззахисно віддана на сваволю злочинця. Проте, варто погодитись з названими авторами, які звертають увагу на складність доказування суб’єктивної сторони пропонованого ними складу злочину[1285]. Та сама проблема існує й щодо доказування наявності об’єктивних і суб’єктивних ознак, що характеризують співучасть у зґвалтуванні чи насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом.

Отже, наведені у цій роботі положення щодо розмежування складів злочинів: «Зґвалтування» (ст. 152 КК України) і «Сутенерство або втягнення особи в заняття проституцією» (ст. 303 КК України); «Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом» (ст. 153 КК України) та «Сутенерство або втягнення особи в заняття проституцією» (ст. 303 КК України) повинні знайти своє відображення у постанові Пленуму Верховного Суду України.

4.3.2. Розмежування складів злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості з суміжними складами злочинів

Крім наведених вище випадків, зґвалтування має спільні ознаки зі складами злочинів, співвідношення з якими не має характеру конкуренції кримінально-правових норм. Це склади злочинів, з якими зґвалтування має не лише спільні, але й розмежувальні ознаки. Такі склади злочинів пропонувалося називати суміжними[1286]. Розмежування суміжних складів злочинів повинно вирішуватися за іншими правилами, ніж подолання конкуренції кримінально-правових норм. Пари суміжних зі зґвалтуванням (ст. 152 КК України) утворюють такі склади злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості: насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом (ст. 153 КК України); примушування до вступу в статевий зв’язок (ст. 154 КК України); статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості (ст. 155 КК України).

Якщо щодо розмежування складів злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, передбачених нормами, що перебувають у конкуренції, є роз’яснення Пленуму Верховного Суду України, достатньо уваги надано у коментарях та підручниках, то розмежування суміжних складів злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи у кримінально-правовій літературі залишено практично без уваги.

Спільними ознаками зґвалтування і насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом є родовий та безпосередній об’єкти злочину, конкретний вияв яких полягає в тому, що статеві зносини у складах зґвалтування та задоволення статевої пристрасті неприродним способом відбуваються проти волі потерпілої особи. Також спільними ознаками є всі три способи вчинення цих злочинів: застосування фізичного насильства, погроза його застосування, використання безпорадного стану потерпілої особи. Ці ознаки позначені у диспозиціях відповідних частин статтей тотожними термінами, однаковим є у складах злочинів, що розмежовуються, і їх зміст.

Розмежувальною ж ознакою складів злочинів, передбачених ст. 152 КК України і ст. 153 КК України, виступає лише суспільно небезпечне діяння. Суспільно небезпечне діяння у зґвалтуванні полягає у природних статевих зносинах із застосуванням хоча б одного із передбачених у диспозиції ч. 1 ст. 152 КК України способів. Суспільно небезпечне діяння у злочині, передбаченому ст. 153 КК України, полягає у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням хоча б одного із передбачених у диспозиції ч. 1 ст. 153 КК України способів. О. Крючкова звертає увагу, що суспільно небезпечне діяння у складі злочину, передбаченому ч. 1 ст. 153 КК України, сформульоване так, що диспозиція цієї статті охоплює усі насильницькі дії, крім зґвалтування, спрямовані на задоволення статевої пристрасті. Вона пропонує «на законодавчому рівні провести чітку межу між діями, які будуть підпадати під ознаки складу злочину, передбаченого ст. 153, та діями, які будуть підпадати під ознаки інших складів злочинів, або виокремити такі, які взагалі не визнаються злочинними»[1287]. О. Крючкова пропонує викласти статтю 153 КК України в новій редакції: «Чоловічий та жіночий гомосексуалізм та інші сексуальні дії, пов'язані зі статевим проникненням із застосуванням насильства, або з погрозою його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи…»[1288]. Пропозиції Т.Д. Лисько виключити з КК України ст. 153, а ч. 1 ст. 152 викласти в новій редакції: «Зґвалтування або інші дії сексуального характеру, вчинені шляхом статевого проникнення проти або поза волею потерпілої особи із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням її безпорадного стану»[1289], зводяться до звуження кримінально-правової заборони, накладеної ст. 153 КК України в діючій редакції. Пропозиція про «об’єднання (на перспективу) в межах однієї статті, що регламентуватиме відповідальність за їх обопільне вчинення» злочинів, передбачених ст. 152 і 153 КК, фігурує серед положень, які відображають наукову новизну дисертації Д.П. Москаля[1290]. Названий автор у висновках своєї дисертації пропонує ст. 152 КК України назвати «Насильницькі дії сексуального характеру», а ст. 153 КК України — виключити[1291]. М.І. Хавронюк також вважає формулювання «неприродним способом» таким, що має занадто широкий зміст і пропонує внести зміни у формулювання суспільно небезпечного діяння у складі злочину, закріпленому у ст. 153 КК України з тим, щоб «звузити їх зміст»[1292]. Не погоджуючись з названими авторами, не бачу нічого поганого у тому, що поняття «задоволення статевої пристрасті» має настільки широкий обсяг, що охоплює всі можливі форми сексуальних девіацій та випадків нетипової сексуальної поведінки, яку не можливо віднести ні до нормальної, ні до девіації. Відповідні злочинні діяння від незлочинних проявів сексуальної поведінки відрізняються тим, що вони вчиняються всупереч або з ігноруванням волі потерпілої особи. Запропоновані названими авторами нові редакції відповідно ст. 152 і ст. 153 КК України якраз залишають прогалини у кримінально-правовій охороні статевої свободи та статевої недоторканості особи. Побажання ж О. Крючкової провести в законодавстві чітку межу між діями, які будуть підпадати під ознаки складу злочину, передбаченого ст. 153 КК України, та діями, які підпадатимуть під ознаки інших складів злочинів, є абстрактним. Конкретних же пропозицій щодо критеріїв диференціації кримінальної відповідальності за відповідні злочинні діяння, ця авторка не висловлює. Ст. 153 КК України в існуючій редакції більш повно захищає статеву свободу та статеву недоторканість, ніж запропонована О. Крючковою, оскільки встановлює більш широку заборону, ніж та, яка нею пропонується.

Ознаки суб’єктів цих складів злочинів не збігаються. Суб’єкт зґвалтування спеціальний. Хоч у диспозиції ч. 1 ст. 152 КК України спеціальні ознаки суб’єкта цього злочину не вказані, ці ознаки, як і ознаки потерпілого, визначаються змістом суспільно небезпечного діяння. Спеціальним суб’єктом зґвалтування може бути лише особа протилежної статі з потерпілою особою. Суб’єкт насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом — загальний. Ним може бути як особа протилежної статі з потерпілою особою, так і однієї. Тому, як було обґрунтовано у підрозділі, присвяченому значенню ознак суб’єкта, нетотожні (відмінні) ознаки різних спеціальних суб’єктів у цьому випадку є нейтральними з точки зору розмежування складів злочинів.

Зґвалтування і насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, з одного боку, і обидва основні склади примушування до вступу в статевий зв’язок, з іншого, потрібно розмежовувати як суміжні склади злочинів. Така необхідність зумовлена наявністю спільних ознак у цих складах злочинів. Названі склади злочинів утворюють чотири пари суміжних складів злочинів. Спільні й розмежувальні ознаки цих пар суміжних складів злочинів однакові, тому й аналізувати їх можна одночасно.

Спільними ознаками є родовий та безпосередній об’єкт злочину. Збігається також певна якість суспільно небезпечного діяння, яка полягає в тому, що статевий зв’язок з потерпілою особою здійснюється за відсутності її дійсної добровільної згоди. Примушування до статевого зв’язку у складі злочину, передбаченого ч. 1 чи 2 ст. 154 КК України, — це домагання як одного статевого контакту природним чи неприродним способом, так і тривалого в часі статевого зв’язку[1293]. Суспільно ж небезпечне діяння у складі зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом — це, як правило, одноразовий акт злочинної поведінки, або, як випливає з п. 7 діючої постанови, вчинення з єдиним умислом без значної перерви у часі двох чи більше статевих контактів з однією й тією ж потерпілою особою. Але ця відмінність не створює різниці у змісті цих ознак. Суспільно небезпечне діяння у складі злочину, передбаченого ст. 154 КК України, яке в законі позначено терміном «примушування» має певну особливість порівняно із суспільно небезпечним діянням у складі злочину, передбаченого ст. 152 КК України, а також суспільно небезпечним діянням у складі злочину, зафіксованого у ст. 153 КК України. Як вдало підмітила Н.М. Ярмиш, порівнюючи примушування до вступу в статевий зв’язок зі зґвалтуванням, ця відмінність полягає в тому, що рішення про вступ у статевий зв’язок з винною особою потерпіла особа приймає все таки сама, маючи достатньо широкий вибір варіантів своєї поведінки[1294]. Звісно, що цей вибір потерпіла особа здійснює під впливом застосованих до неї способів, названих у диспозиціях ч. 1 та ч. 2 ст. 154 КК України. Але в результаті застосування цих способів потерпіла особа не опиняється в ситуації «фатального вибору», коли третього не дано, як під час застосування способів, характерних для зґвалтування. Показуючи відмінність між діянням у складі зґвалтування та у складі примушування до вступу в статевий зв’язок, діяння у складі останнього Н.М. Ярмиш позначає російським словом «понуждение»[1295], що є еквівалентом українського — «схиляння». Юридичний зміст терміну «схиляння» суттєво відрізняється від юридичного змісту терміну «примушування», що було обґрунтовано Н.М. Ярмиш, і наведені нею аргументи були підтримані і відтворені мною у попередніх структурних частинах цієї праці. Таким чином виходить, що у ст. 154 КК України суспільно небезпечне діяння позначене неадекватним терміном «примушування» і має бути замінене терміном «схиляння».

Таким чином, розмежувальною ознакою примушування до вступу в статевий зв'язок від зґвалтування та насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом є спосіб вчинення злочину. На відміну від зґвалтування і насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, для примушування до вступу в статевий зв'язок фізичне насильство, погроза його застосування, чи використання безпорадного стану потерпілої особи не застосовуються. «Примушування» до вступу в статевий зв'язок, відповідальність за яке встановлена у ч. 1 ст. 154 КК України, вчиняється шляхом використання матеріальної або службової залежності чоловіка чи жінки.

Способом іншого виду примушування до вступу в статевий зв’язок, передбаченого ч. 2 ст. 154 КК України, є погроза, яка, на відміну від погрози фізичним насильством при зґвалтуванні (ч. 1 ст. 152 КК України) і насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом (ч. 1 ст. 153 КК України), є «погрозою знищення, пошкодження або вилучення майна потерпілої (потерпілого) чи її (його) близьких родичів або розголошення відомостей, що ганьблять її (його) чи близьких родичів».