Розділ 4. Проблеми розмежування окремих складів злочинів, що мають спільні ознаки (в аспекті злочинів проти особи)

Одним з критеріїв, за яким можна класифікувати злочини, що мають своїм наслідком шкоду здоров’ю, є форма вини. Роль форми вини в розмежуванні складів злочинів, у яких єдиним, основним чи додатковим безпосереднім об’єктом є здоров’я людини, неоднакова стосовно різних складів злочинів. Для складів злочинів з однаковою формою вини вона є спільною ознакою. Водночас форма вини є розмежувальною ознакою між умисними і необережними злочинами, що мають своїм наслідком шкоду здоров’ю.

Серед складів злочинів, поміщених до розділу ІІ Особливої частини КК, такими, суб’єктивна сторона котрих характеризується умислом щодо наслідків у вигляді шкоди здоров’ю людини, є «Умисне тяжке тілесне ушкодження» (ч. 1 і 2 ст. 121 КК України), «Умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження» (ч. 1 і 2 ст. 122 КК України), «Умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне в стані сильного душевного хвилювання» (ст. 123 КК України), «Умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця» (ст. 124 КК України), «Умисне легке тілесне ушкодження» (ст. 125 КК України), «Побої і мордування» (ст. 126 КК України), «Катування» (ст. 127 КК України).

Злочини, передбачені статтями інших розділів Особливої частини, суб’єктивна сторона яких характеризується умисним відношенням винного до наслідків у вигляді шкоди здоров’ю людини, які виступають ознакою основного чи кваліфікованого складу злочину, можна перелічити вичерпно. На умисну форму вини щодо наслідків у вигляді шкоди здоров’ю прямо вказує таке суспільно небезпечне діяння, що полягає у застосуванні фізичного насильства[1245] за будь-якої його інтенсивності. Це має місце щодо таких злочинів: «Грабіж» (ч. 2 ст. 186 КК України), «Розбій» (ст. 187 КК України), «Вимагання» (ч. 3, 4 ст. 189 КК України); «Зґвалтування» (ст. 152 КК України); «Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом» (ст. 153 КК України), «Захоплення заручників» (ч. 2 ст. 147 КК України). Слід зауважити, що немає підстав стверджувати, що наведені злочини характеризуються лише умисним ставленням винного до наслідків у вигляді конкретних для цих злочинів проявів шкоди здоров'ю. Складами цих злочинів охоплюється й заподіяння відповідних наслідків через необережність. Хоча у кримінальному праві висловлюється й інша точка зору[1246]. Наприклад, Н.А. Лопашенко зазначає, що у науці кримінального права всі вчені одностайні щодо того, що насильство може бути вчинене лише умисно. Саме тому, вважає вона, необережне заподіяння в ході розбою шкоди здоров’ю будь-якого ступеня тяжкості повинно отримати додаткову кваліфікацію[1247]. Погоджуючись з тим, що вказівка на насильницький спосіб вчинення злочину по-суті є вказівкою на умисний характер суспільно-небезпечного діяння, що вчиняється таким способом, котрий є іманентним для насильства. Тим не менше, не можна погодитись з тим, що усвідомлення суспільно небезпечного характеру свого діяння однозначно означає лише умисне відношення до всіх його наслідків. У законі є маса прикладів складів злочинів, коли за наявності ознак, що характеризують ставлення винного до діяння, котре властиве для умисного злочину, існує необережне відношення до його наслідків, принаймні одного з них, наприклад умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України).

Виходячи з аналізу сукупності об’єктивних і суб’єктивних ознак, не можливо заперечувати, що суб’єктивна сторона кваліфікованих видів злочинів: «Терористичний акт» (ч. 3 ст. 258 КК України), «Застосування зброї масового знищення» (ч. 2 ст. 439 КК України), чи основного складу злочину «Геноцид» (ст. 442 КК України) включає й умисне ставлення до наслідків у вигляді шкоди здоров’ю людини. Вказівка на мету спричинити шкоду здоров’ю людей у ч. 2 ст. 265 КК України «Незаконне поводження з радіоактивними матеріалами» по суті є вказівкою на вину у виді прямого умислу щодо інших тяжких наслідків — одного з альтернативних наслідків складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 265 КК України. Така сама конструкція приводить до висновку про прямий умисел щодо інших тяжких наслідків у складі злочину, що міститься у ч. 3 ст. 2651 КК України «Незаконне виготовлення ядерного вибухового пристрою чи пристрою, що розсіює радіоактивний матеріал або випромінює радіацію». Пряма вказівка у диспозиціях відповідних статей не залишає сумнівів про виключно умисне відношення винного до наслідків у вигляді різноманітних проявів шкоди здоров’ю у таких злочинах як: «Погроза або насильство щодо працівника правоохоронного органу» (ч. 2, 3 ст. 345 КК України); «Погроза або насильство щодо державного чи громадського діяча» (ч. 2, 3 ст. 346 КК України); «Погроза або насильство щодо службової особи чи громадянина, який виконує громадський обов’язок» (ч. 2, 3 ст. 350 КК України); «Погроза або насильство щодо судді, народного засідателя чи присяжного» (ч. 2, 3 ст. 377 КК України); «Погроза або насильство щодо захисника чи представника особи» (ч. 2, 3 ст. 398 КК України). У ч. 2 ст. 405 КК України «Погроза або насильство щодо начальника» немає прямої вказівки на умисну форму вини в цьому злочині. Таку прогалину можна вважати недоліком законодавчої техніки. Проте висновок про умисний характер аналізованого злочину робиться на підставі вказівки на наявність мотиву як ознаки складу злочину, закріпленого у ч. 2 ст. 405 КК України. На такі самі висновки щодо суб’єктивної сторони цього складу злочину натрапляємо й у спеціальній літературі[1248].

Враховуючи усталений на сьогодні в теорії підхід, згідно з яким такий спосіб вчинення злочину як фізичне насильство та виділені за кількісним критерієм його прояви: насильство, що є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого та насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, охоплює й наслідки у вигляді шкоди здоров'ю людей, то вказівкою на умисне ставлення винного до відповідних наслідків є вказівка на насильницький спосіб вчинення певного злочину.

Суб’єктивна сторона злочинів, передбачених усіма іншими статтями, як розділу II, так і інших розділів Особливої частини, ознакою об’єктивної сторони яких є наслідки у вигляді шкоди здоров’ю, позначених термінами «тяжкі наслідки», «інші тяжкі наслідки», що виступають ознакою основного чи кваліфікованого складу злочину, характеризується лише необережною формою вини[1249]. Відповідні положення можна зустріти у роз’ясненнях Пленуму Верховного Суду[1250]. Теза про те, що психічне відношення винного до наслідків, названих у КК, як загибель людей чи інші тяжкі наслідки, може бути лише необережним, є загально визнаною у кримінально-правовій літературі. У роботах присвячених окремим злочинам це підкреслюється авторами[1251]. Існує думка, що до наслідків, які мають в умисних злочинах значення кваліфікуючої ознаки, вина може виражатися тільки в необережності[1252]. Виняток становлять склади злочинів, що містяться у диспозиціях статей Особливої частини КК, де є пряма вказівка на умисну форму вини щодо загибелі людей чи інших тяжких наслідків, наприклад, названі вище ч. 3 ст. 265 КК, ч. 3 ст. 2651 КК України. Для більшої ясності варто було б у ч. 2 і ч. 3 цих статей слово «загибель» у терміні «загибель людей» замінити словом «знищення», лінгвістичне значення якого більше відповідає умисному характеру відповідних злочинів.

Для того, щоб уникнути різних тлумачень про форму вини щодо тих чи інших наслідків, що полягають у заподіянні шкоди здоров’ю людини, у складах злочинів, що не відносяться до групи складів злочинів проти здоров’я, доцільно вказівку на форму вини закріпити у самому КК України. У КК РФ вказівка на необережну форму вини міститься у диспозиціях відповідних статей (частин статей) Особливої частини. Але виходячи з того, що перелік злочинів, що мають своїм наслідком заподіяння шкоди здоров’ю людини, для яких характерним є умисне ставлення винного до відповідних наслідків не є численним і керуючись принципом економії тексту кримінального закону, доцільніше було б такий перелік закріпити у статті Загальної частини КК України.

4.2.4. Співвідношення складів злочинів, спільними ознаками яких є умисне заподіяння шкоди здоров’ю людини

З’ясувавши проблемні питання визначення змісту такої спільної ознаки досліджуваної групи складів злочинів як суспільно небезпечні наслідки, та розподіливши їх за формами вини, потрібно перейти до встановлення типу співвідношення між відповідними складами злочинів та нормами, що їх закріплюють. Спершу встановимо тип співвідношення окремо: в межах групи умисних розглядуваних злочинів, та в межах групи, об’єднаної спільністю суспільно небезпечних наслідків, кожен з яких є конкретним проявом шкоди здоров’ю людини, та необережною формою вини щодо цих наслідків.

Кожна з норм про умисний склад злочину, єдиним або основним безпосереднім об’єктом якого є здоров’я людини, крім «Катування» (ст. 127 КК України) співвідноситься як частина відносно кожної з норм, що передбачають заподіяння більш тяжкої умисної шкоди здоров’ю. Так, норма про побої (ч. 1 ст. 126 КК України) співвідноситься як частина стосовно норми про умисне легке тілесне ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров’я або незначної втрати працездатності (ч. 1 ст. 125 КК України), котра в свою чергу може бути частиною норми про умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності (ч. 2 ст. 125 КК України). Остання — частиною норми про умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження (ч. 1 ст. 122 КК України) і так далі. Норма про основний склад умисного тяжкого тілесного ушкодження (ч. 1 ст. 121 КК України) може перебувати в потенційній частковій конкуренції з нормою про кваліфікований склад цього злочину (ч. 2 ст. 121 КК України), як частина з цілим в частині такої кваліфікуючої ознаки як спричинення смерті потерпілого. Саме такий тип співвідношення пояснюється тим, що єдина ознака, за якою відрізняються відповідні склади злочинів, — це тяжкість шкоди здоров’ю. Поняття про кожний з таких видів шкоди здоров’ю співвідносяться як несумісні, оскільки зміст і межі цих понять чітко визначені, вони не накладаються одна на одну. Наприклад, розмір втрати працездатності, що є нижньою межею тяжкого тілесного ушкодження є наступною величиною за тією, котра є верхньою межею середньої тяжкості тілесного ушкодження.

Норми про основний та кваліфікований склади кожного з умисних злочинів проти здоров’я в частині тих кваліфікуючих ознак, що не пов’язані із заподіянням більш тяжкої шкоди здоров’ю, можуть перебувати у потенційній конкуренції загальної та спеціальної норм. Таке саме співвідношення мають норми про умисні злочини проти здоров'я, одна з яких містить основний, а інша — склад злочину з пом’якшуючими ознаками. Ознаками, що визначають спеціальний характер норми є, наприклад, спосіб, що має характер особливого мучення, вчинення групою осіб, з метою залякування потерпілого або інших осіб, як у ч. 2 ст. 121 КК України; стан сильного душевного хвилювання, як у ст. 123 КК України; обстановка необхідної оборони, як у ст. 124 КК України.

Також спеціальною відносно загальної норми, закріпленої у ч. 1 ст. 126 КК України «Побої і мордування» є норма «Катування» (ч. 1 ст. 127 КК України). Слід звернути увагу на наявність колізії між нормою про основний склад катування та нормою про кваліфікований склад побоїв і мордування в частині такої кваліфікуючої ознаки, як мета залякування потерпілого чи його близьких. Саме колізія, а не конкуренція, як цю проблему називає М.І. Хавронюк[1253], має місце тому, що одне й те саме за своєю суттю явище реальної дійсності одержало різну кримінально-правову оцінку з боку законодавця. Також не можна погодитися з думкою, висловленою М.І. Хавронюком і повтореною К.В. Катеринчук[1254], в тому, що розглядувані склади злочинів слід розмежовувати за наявністю мети. Суть проблеми якраз і полягає в тому, що в обох складах названа така ознака як мета, що має однаковий зміст. Викладення ст. 127 КК України у новій редакції Законом України від 15 квітня 2008 р. «Про внесення до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності» не ліквідувало наявність колізії названих кримінально-правових норм. Про колізію норми про основний склад катування та про кваліфіковані склади умисного тяжкого тілесного ушкодження, умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження в частині такої їх кваліфікуючої ознаки як «залякування потерпілого та інших осіб (або його родичів) в цьому випадку не йдеться. На мою думку, норма про катування не охоплює наслідків у вигляді тілесних ушкоджень, оскільки у диспозиції ч. 1 ст. 127 КК України про такі наслідки не йдеться. З аналізу конструкції складу злочину випливає, що «інші насильницькі дії» в системі ознак складу цього злочину посідають місце способу вчинення злочину. З цього випливає, що норма про катування (ч. 1 ст. 127 КК України) співвідноситься як частина з нормами про умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене з метою залякування потерпілого або інших осіб (ч. 2 ст. 121 КК України), умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, вчинене з метою залякування потерпілого або його родичів чи примусу до певних дій (ч. 2 ст. 122 КК України). А мета у складі катування, як вдало підмітила І. Дячук, є ознакою, що конкретизує, розвиває характеристику суб’єктивної сторони кваліфікованого складу катування, вчиненого службовою особою з використанням свого службового становища (ч. 2 ст. 127 КК України) порівняно з суб’єктивною стороною кваліфікованого складу перевищення влади або службових повноважень, котре супроводжувалось насильством або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями (ч. 2 ст. 365 КК України)[1255]. Тому мета є ознакою, що визначає спеціальний характер норми про кваліфікований склад катування щодо загальної норми про кваліфікований склад перевищення влади або службових повноважень. Вчинене у разі конкуренції має кваліфікуватись за ч. 2 ст. 127 КК України саме тому, що вона передбачає спеціальну норму щодо норми, закріпленої ч. 2 ст. 365 КК України, а не тому, що у ч. 2 ст. 127 КК України суворіша санкція, як це обґрунтовує К.П. Задоя[1256]. Вказівка ж, що міститься у п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень»: «Якщо ж катування містило ознаки злочину, відповідальність за який передбачена ч. 2 ст. 127 КК, дії службової особи необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів — за ч. 2 ст. 127 і ч. 2 ст. 365 КК» є неправильною. Вона веде до порушення принципу non bis in idem.

Примушування давати покази, назване як суспільно небезпечне діяння в складі злочину, передбаченому ст. 373 КК України, може бути проявом мети отримати від потерпілого відомості чи зізнання, тобто ознаки складу катування (ст. 127 КК України). Це той випадок, коли реалізація мети досягається самим фактом вчинення суспільно небезпечного діяння, спрямованого на досягнення поставленої цілі. Таким чином, в порівнюваних складах злочинів збігаються за змістом суспільно небезпечне діяння з боку складу катування (ч. 2 ст. 127 КК України) і спосіб вчинення злочину з боку складу примушування до давання показань (ч. 2 ст. 373 КК України). Законодавча конструкція кваліфікованого складу примушування до давання показань передбачає відсутність ознак катування. Але в реальній дійсності це неможливо. Адже, як підмітив М.І. Хавронюк, ч. 1 ст. 127 КК України передбачає відповідальність за насильницькі дії з метою схилити потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі, а ч. 2 ст. 373 КК України — відповідальність за насильство над особою з метою примусити її дати покази, що по суті одне й те саме[1257]. Тому вказівка на відсутність ознак складу катування повинна бути виключена законодавцем з диспозиції ч. 2 ст. 373 КК України, до речі, так само, як і з ч. 2 ст. 365 КК України. Кваліфікований склад примушування до давання показань містить всі ознаки складу катування. Водночас, у складі передбаченому ч. 2 ст. 373 КК України, конкретизований зміст мети, названої як ознака складу катування. Таке співвідношення ознак визначає можливість конкуренції між нормами, що закріплюють аналізовані склади, як загальної (ч. 2 ст. 127 КК України) і спеціальної (ч. 2 ст. 373 КК України). Таке ж співвідношення норми про катування (ч. 1 ст. 127 КК України) і норми про примушування до виконання цивільно-правових зобов’язань (ч. 2 ст. 355 КК України).

Проведений аналіз підтвердив висловлену раніше іншими авторами (М.І. Хавронюком) думку про те, що норма про катування є зайвою в системі Особливої частини КК України. Аналіз показав, що в більшості випадків вона застосовуватися не може, бо є загальною у відношенні з кількома спеціальними нормами, чи нормою-частиною щодо кількох норм про ціле; й сукупність норм, які мають пріоритет у кримінально-правовій кваліфікації порівняно з нормою про катування охоплює всі ситуації у правозастосуванні, у яких на застосування могла б «претендувати» норма про катування. Єдиний випадок, коли норма про катування є спеціальною — це наведений вище приклад її співвідношення з нормою про перевищення влади або службових повноважень, й той приводить до пом’якшення відповідальності за діяння в ході яких застосовується катування, бо санкція спеціальної норми м’якша за санкцію загальної норми.

Інше вирішення проблеми, що запропоноване К.В. Катеринчук, а саме: «зміст ст. 127 КК потрібно розширити», «санкцію ст. 365 збільшити. А ст. 373 і ст. 126 слід вилучити»[1258], навряд чи можна вважати доцільним. «Розширення змісту» ст. 127 КК України К.В. Катеринчук бачить у такій дефініції, яку, на її думку, повинна містити відповідна постанова Пленуму Верховного Суду України: «катування — умисне, систематичне, заподіяння сильного фізичного болю або морального страждання шляхом залякування, примусу, нанесення побоїв, а також мучення чи інших насильницьких дій, коли такі дії завдаються службовими особами, які виступають офіційно, чи з їх підбурення або відома, чи з мовчазної згоди, або іншими особами, що діють самостійно чи за наказом, з метою спонукати потерпілого або іншу особу вчинити дії, які суперечать їх волі, а також видати інформацію, зробити зізнання, чи з будь-якої іншої причини»[1259]. Що стосується запропонованого тлумачення, то, по-перше, навряд чи воно вносить ясність в розуміння змісту ознак катування. По-друге, будь-яка зміна змісту статті закону, не кажучи вже про його «розширення» може здійснюватися не шляхом тлумачення, а внесенням змін самим законодавцем. Тут варто згадати відомий ще древньоримському праву принцип: «Poenalia nullo modo sunt extendenda [кримінально-правові приписи ні в якому разі не можна тлумачити поширювально]». Виправлення недоліків законодавчої техніки тлумачами виходить за межі завдань тлумачення вважають дослідники проблеми доктринального тлумачення закону про кримінальну відповідальність[1260].

Виключати ж ст. 126 КК України «Побої і мордування» і ст. 373 КК України «Примушення до давання показань» на догоду існуванню недолугої ст. 127 КК України «Катування» не раціонально. Такий крок створить прогалину в кримінально-правовій охороні здоров'я людини, оскільки не всі побої вчиняються з метою, визначеною в диспозиції ч. 1 ст. 127 КК України. Виключення ж ст. 373 КК України усуне досить доцільну диференціацію кримінальної відповідальності.

Конкуренція кількох спеціальних норм між собою може виникнути між нормами про кваліфікований склад умисного тяжкого тілесного ушкодження (ч. 2 ст. 121 КК України), в частині таких кваліфікуючих ознак, як: вчинення способом, що має характер особливого мучення, вчинення групою осіб, та про відповідні склади злочинів з пом’якшуючими ознаками (ст. 123, ст. 124 КК України). Як відомо, вчинене повинно кваліфікуватися за нормою про склад злочину з пом’якшуючими ознаками.

У разі настання смерті через необережність, спричиненої умисним тяжким тілесним ушкодженням, заподіяним у стані сильного душевного хвилювання (ст. 123 КК України) чи у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця (ст. 124 КК України), виникає запитання про тип співвідношення між кожною з норм з пом'якшуючими ознаками, закріплених, відповідно, у ст. 123 КК України чи ст. 124 КК України із нормою про умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України). Між названими нормами не існує співвідношення кількох спеціальних норм. Для такого типу співвідношення властивою є наявність норми, що є загальною відносно обох (кількох) спеціальних норм[1261]. А норма про основний склад тяжкого тілесного ушкодження (ч. 1 ст. 121 КК України) є загальною лише щодо кожної з названих вище норм з пом'якшуючими ознаками. Стосовно ж норми про кваліфікований склад умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, вона є нормою про частину.

У кримінально-правовій літературі доведено, що перебування особи у стані сильного душевного хвилювання унеможливлює наявність необережної форми вини щодо наслідків своєї поведінки, що обумовлено психофізіологічними особливостями такого стану[1262]. Відповідно, настання наслідків поведінки особи, яка перебувала у стані сильного душевного хвилювання, за відсутності умисної форми вини, слід розглядати як невинне спричинення шкоди. Звідси випливає, що конкуренції між нормою про умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне у стані сильного душевного хвилювання (ст. 123 КК України) та нормою про умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України) в принципі виникнути не може. У разі настання смерті через необережність, спричиненої умисним тяжким тілесним ушкодженням, заподіяним у стані сильного душевного хвилювання (ст. 123 КК України) виникає конкуренція між нормою, закріпленою у ч. 1 ст. 121 КК України та нормою, що міститься у ст. 123 КК України, що є конкуренцією загальної і спеціальної норм, яка вирішується на користь застосування спеціальної норми — «Умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне у стані сильного душевного хвилювання» (ст. 123 КК України). Помилки, що допускаються судами першої інстанції, пов’язані з кваліфікацією умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ліквідуються судами вищих інстанцій[1263].

Що стосується заподіяння смерті через необережність внаслідок умисного тяжкого тілесного ушкодження, заподіяного у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, то з посиланням на положення чинного законодавства (ч. 3 ст. 36 КК України) у кримінально-правовій літературі констатують, що вчинене кваліфікується лише за ст. 124 КК України[1264]. Відповідно й у цьому випадку конкуренції між нормами, закріпленими у ст. 124 КК України та ч. 2 ст. 121 КК України виникнути не може.