Розділ 3. Розмежування складів злочинів за їхніми окремими ознаками

Якщо розвиток суспільних відносин приведе до необхідності більш глибоко диференціювати кримінальну чи юридичну відповідальність за місцем вчинення злочину, то доцільність місця вчинення злочину, як ознаки, за якою відрізняються склади злочинів, зводиться лише щодо територій з особливо охоронюваним статусом.

3.4. Значення ознак суб'єкта для розмежування складів злочинів

З’ясовуючи значення ознак суб’єкта для розмежування складів злочинів, потрібно встановити, які функції в розмежуванні виконують ознаки суб’єкта складу злочину; як відрізняються функції загальних ознак від функцій спеціальних ознак суб’єкта; які особливості цих функцій щодо розмежування суміжних складів злочинів та щодо кваліфікації за наявності конкуренції різних видів.

Проблемі суб’єкта складу злочину, як одному з чотирьох елементів складу злочину, у теорії кримінального права приділено достатньо уваги. Немає жодного підручника із Загальної частини кримінального права, який би не містив відповідної структурної частини. Цій проблемі присвячувалися й монографічні дослідження та інші наукові публікації. В деяких з цих робіт детально розглядалося значення ознак суб’єкта складу злочину для кримінально-правової кваліфікації[940], стосовно ж розмежування складів злочинів воно констатувалося. Але суть, у якій виражається таке значення, практично не досліджувалася. З іншого боку, у працях, присвячених проблемам теорії кримінально-правової кваліфікації, застосування кримінального закону, що містять структурні частини, в яких досліджуються загальні питання розмежування складів злочинів, завжди приділялась увага ролі суб’єкта злочину у розмежуванні. У більшості робіт, в яких більш чи менш повно розглядалися теоретичні питання розмежування складів злочинів, автори виділяли розмежування за суб’єктом серед розмежування за іншими елементами складу злочину, яке дехто з авторів називав видом[941], інші виділяли його як один із етапів цього процесу[942], інші розглядали, ніяк не називаючи[943]. Але дискусійним залишилося питання, чи всі загальні ознаки суб’єкта, зокрема вік, з якого настає кримінальна відповідальність, мають значення для розмежування складів злочинів. Взагалі не розглядалося питання, за яких умов ознаки спеціального суб’єкта можуть виконувати розмежувальну функцію. Проблема придатності ознак загального суб’єкта бути спільними ознаками, наявність яких визначає коло складів злочинів, що підлягають розмежуванню, у кримінально-правовій літературі взагалі не поставала.

Ознаки загального суб’єкта складу злочину, будучи всезагальними ознаками для всіх складів злочинів, зміст яких є незмінним, не можуть бути визнані спільними ознаками певної пари чи групи складів злочинів. А значить, їх наявність і зміст не викликають необхідності розмежовувати ці склади злочинів і не визначають ні їх суміжності, ні можливості бути передбаченими потенційно конкуруючими нормами.

Загальні ознаки суб’єкта як обов’язкові й однакові у всіх складах злочинів не можуть бути визнані також і розмежувальними ознаками суміжних складів злочинів. За загальними ознаками суб’єкта через їхню всезагальність неможливо відрізнити один склад від іншого[944]. В.О. Навроцький писав, що неможливо розрізняти злочини за загальним об’єктом, причиновим зв’язком, загальними ознаками суб’єкта злочину[945]. Якщо сказане є очевидним і не заперечується стосовно таких ознак загального суб’єкта, як: фізична особа і осудність, то щодо значення вікової ознаки загального суб’єкта злочину в розмежуванні складів злочинів у кримінально-правовій літературі висловлюються інші думки.

В.Н. Кудрявцев у своїй монографії в параграфі, що має назву «Розмежування за суб’єктом злочину», до тих, як на його думку, нечисленних ознак суб’єкта, які мають значення для кваліфікації вчиненого, відносив вік винного, або, як він сам уточнював, факт досягнення 14-річного чи 16-річного віку, попередню судимість і ознаки спеціального суб’єкта. Вік винного, — зазначав він, має значення для розмежування злочинів, згаданих у ст. 20 КК РФ (крадіжка, грабіж, розбій, вбивство, умисне заподіяння шкоди здоров’ю і т.ін.) від суміжних складів[946]. Суть цієї позиції полягає у тому, що ознака загального суб’єкта — вік, з якого настає кримінальна відповідальність, виконує розмежувальну функцію.

З В.Н. Кудрявцевим можна погодитися в тому, що названі ним ознаки суб’єкта складу злочину мають значення для кваліфікації. Але тут потрібно уточнити, що значення для кваліфікації мають не лише виділені цим вченим ознаки, а абсолютно всі ознаки складу злочину, в тому числі, загальні та спеціальні ознаки суб’єкта складу злочину. Однак не можна погодитися з тим, що ознаки загального суб’єкта, зокрема вік, з якого може наставати кримінальна відповідальність, можуть виконувати розмежувальну функцію.

Підходи більшості авторів до визначення розмежувальної функції загальних ознак суб’єкта злочину відтворюють позицію В.Н. Кудрявцева[947].

Наприклад, Т.А. Костарєва, стверджуючи, що «розмежування за такою ознакою суб’єкта, як осудність, не відбувається ніколи, оскільки суб’єкти всіх злочинів наділені осудністю», тим не менше, допускала можливість розмежування за «віком притягнення до кримінальної відповідальності»[948]. Сказане стосувалось як розмежування суміжних складів злочинів, під якими Т.А. Костарева розуміє всі склади злочинів, що відрізняються тільки за однією ознакою, в тому числі й ті, котрі передбачені конкуруючими нормами; так і складів злочинів, що відрізняються за декількома ознаками, які відносяться до різних елементів складу злочину. Також Є.В. Благов до ознак, за якими розмежування неможливе, відносив лише такі: «причиновий зв’язок, фізична особа і осудна особа»[949]. Цей автор стверджував, що при кваліфікації за суб’єктом розмежування складів злочинів відбувається, передусім, за такою ознакою як досягнення відповідного віку. Як один із прикладів він наводив той, що суб’єкт шахрайства від суб’єкта крадіжки відрізняється тим, що в першому випадку ним може бути лише особа, яка досягла шістнадцятирічного віку, а в другому — чотирнадцятирічного (ч. 2 ст. 20 КК РФ 1996 р.)[950]. Ідентичну позицію, висловлену стосовно злочинів проти здоров’я людини займає С.В. Расторопов. Він писав, що за віком суб’єкта розмежовуються, з одного боку, склади злочинів умисного заподіяння тяжкої (ст. 111 КК РФ) і середньої тяжкості шкоди здоров’ю (ст. 112 КК РФ), суб’єктом яких визнається особа, яка на момент вчинення злочину досягла чотирнадцятирічного віку, і, з другого боку — склади злочинів, передбачені ст. 113, ч. 1 ст. 114, ч. 2 ст. 114, ст. ст. 115, 117, 118, 121, ч. 2, 3, 4 ст. 122, ч. 3 ст. 123, ст. 124 КК РФ, зокрема, умисного заподіяння тяжкої чи середньої шкоди здоров’ю при перевищенні заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила злочин, суб’єктом яких є особа, яка досягла шістнадцятирічного віку[951]. Навряд чи з цим можна погодитися.

Очевидно, що прихильники ідеї визнання розмежувальної функції за віковою ознакою загального суб’єкта не розрізняють значення ознак загального суб’єкта для кримінально-правової кваліфікації, яке є безперечним, і значення цих ознак для розмежування складів злочинів. Улюблений авторами приклад кваліфікації лише як умисного вбивства, або розбою діяння 14 чи 15-річного фактичного учасника банди, який у складі банди вчинив умисне вбивство, чи розбій, що наводився як ілюстрація приклад розмежування складів злочинів за віковою ознакою[952], насправді показує дію (прояв дії) принципу індивідуальності кримінально-правової кваліфікації. Склади бандитизму та умисного вбивства з корисливих мотивів мають лише одну спільну ознаку — корисливий мотив, але оскільки вони відрізняються за усіма характеристиками суспільно небезпечного діяння (змістом, формою, сутністю, явищем), то немає жодних теоретичних перешкод для кваліфікації вчиненого як реальної сукупності злочинів у разі вчинення двох діянь без порушення принципів кримінально-правової кваліфікації.

Інакшою є постановка питання про значення ознак загального суб’єкта Ф.Г. Бурчаком, Б.А. Куріновим, С.А. Тарарухіним, А.І. Рарогом та А.В. Корнєєвою. Ці вчені висвітлювали значення загальних ознак суб’єкта злочину для кваліфікації діяння і не вели мову про розмежувальну функцію таких ознак.

Прикметно, що кваліфікація злочину може змінюватися навіть залежно від наявності чи відсутності загальних ознак суб’єкта, зокрема віку, — писав С.А. Тарарухін у параграфі своєї праці, який називається «Розмежування одиничних злочинів за суб’єктивними ознаками»[953]. Наприклад, за умисне вбивство, вчинене учасником банди, він може бути притягнутий до відповідальності з 14 років, а за бандитизм — тільки з 16 років (за КК України 1960 р. відповідальність за бандитизм могла наставати лише з 16 р. — Л.Б.). Суб’єктом втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність є особа, яка досягла 18 років, — далі пише цей автор. Із сказаним неможливо не погодитись. Коли мова йде про встановлення точної відповідності ознак фактично вчиненого діяння з ознаками того чи іншого складу злочину в ході кримінально-правової кваліфікації, ознаки загального суб’єкта використовуються нарівні з усіма іншими ознаками складу злочину. Зовсім інша справа, коли мова йде про розмежування, як процес визначення, яким із складів злочинів, що мають спільні ознаки, охоплюється вчинене діяння, що відбувається шляхом порівняння ознак складів злочинів, з метою виявлення норми, яка має бути застосована у кожному конкретному випадку.

А.І. Рарог, приділяючи багато уваги проблемі впливу віку суб’єкта (пониженого, загального, підвищеного) на кваліфікацію злочину, все ж не говорить про те, що за віковою ознакою загального суб’єкта можна розмежовувати суміжні склади злочинів[954].

Б.А. Курінов, досліджуючи врахування віку злочинця в процесі кваліфікації злочину, звертав увагу, що відповідно до діючого законодавства суспільно-небезпечні діяння осіб у віці від 14 до 16 років не можуть бути кваліфіковані за тими статтями КК, у яких передбачений мінімальний вік суб’єкта злочину — 16 років. Як приклад він наводить ситуацію, коли неповнолітній у віці 15 років разом з дорослими злочинцями бере участь у бандитському нападі. Б.А. Курінов констатує, що в діях такого неповнолітнього немає складу бандитизму. В такому випадку, далі пише цей автор, відсутність однієї з істотних ознак суб’єкта злочину (мінімальної вікової межі) означає відсутність всього складу злочину. І констатує, що встановлення точного віку неповнолітнього, який притягується до кримінальної відповідальності, має важливе значення для правильної кримінально-правової кваліфікації вчиненого діяння[955].

Ф.Г. Бурчак виділяв два аспекти, коли вік суб’єкта має значення для кваліфікації. По-перше, він відмежовує осіб, які можуть бути суб’єктами злочину, від тих, які такими бути не можуть. По-друге, виокремлює певні злочини, за які відповідальність настає після досягнення відповідного віку[956].

А.В. Корнєєва наголошувала, що на кваліфікацію злочину можуть мати вплив тільки дві з ознак суб’єкта злочину — вік і ознака спеціального суб’єкта[957].

Таким чином вік, з якого може наставати кримінальна відповідальність безумовно має значення для кримінально-правової кваліфікації вчиненого, але розмежувальну функцію ця ознака виконувати не може. Вікова ознака загального суб’єкта, незважаючи на те, що вона не однакова у всіх складах (в деяких складах, вичерпний перелік яких прямо передбачений в КК (ч. 2 ст. 20 КК РФ; ч. 2 ст. 22 КК України), вік, з якого можливе настання кримінальної відповідальності, понижений), також не дає можливості відрізнити один склад злочину від іншого. Досягнення шістнадцятирічного віку є загальним віком, з якого може наставати кримінальна відповідальність. Досягнення чотирнадцятирічного віку є пониженим віком, з якого, у передбачених законом (статтею Загальної частини КК) випадках, може наставати кримінальна відповідальність. І один, і другий вік характеризують відповідну ознаку загального суб’єкта злочину. Вчинення шістнадцятирічною особою злочину, кримінальна відповідальність за який, відповідно до закону може наставати з чотирнадцяти років не означає, що така особа не буде визнана суб’єктом цього злочину. Тобто, така ознака загального суб’єкта злочину, як понижений вік, з якого може наставати кримінальна відповідальність, не виключає можливості визнати суб’єктом цього злочину шістнадцятирічну особу. А це демонструє, що вікова ознака загального суб’єкта злочину не має розмежувальних властивостей. Ще один аргумент на користь позиції, що обґрунтовується, полягає в тому, що зміст розмежувальної ознаки має бути таким, щоб склади злочинів можна було відрізнити як теоретично, так і практично, і, в решті решт, у ході кримінально-правової кваліфікації вчиненого, зі складів злочинів, включених до версії кримінально-правової кваліфікації, обрати той, який відповідає фактичним ознакам вчиненого діяння. Кожна пара розмежувальних ознак є самодостатньою. Її однієї достатньо для того, щоб відрізнити склади злочинів і визначити той з них, який має бути вибраний і застосований в даному випадку. Повертаючись до прикладів наведених вище, зокрема розмежування крадіжки і шахрайства, то дійсно, особу яка вчинила діяння, що містить ознаки об’єктивної та суб’єктивної сторони складу шахрайства, але не досягла 16 років, не можна притягнути до відповідальності за шахрайство. Але це не означає, що через відсутність вікової ознаки суб'єкта складу шахрайства, особі можна інкримінувати вчинення крадіжки. Адже в її діях немає повного комплекту ознак, що відповідав би складу крадіжки. Таким чином, досягнення 16-річного віку, як ознака суб'єкта шахрайства, є критерієм криміналізації цього суспільно небезпечного діяння і, звісно, має значення для кваліфікації вчиненого, але ця ознака не уможливлює вибір одного з кількох складів злочинів зі спільними ознаками, тому вона не може бути критерієм розмежування.

На підставі викладеного можна зробити висновок щодо значення загальних ознак суб'єкта злочину для розмежування складів злочинів — жодна з них не виконує розмежувальну функцію.

Інша роль належить ознакам спеціального суб’єкта злочину. Ф.Г. Бурчак звертав увагу на те, що значення загальних і спеціальних ознак у кваліфікації зовсім не однозначне. Він на прикладах демонстрував розмежувальну роль ознак спеціального суб'єкта, хоч відповідною термінологією (розмежування складів злочинів, суміжні склади злочинів) не послуговувався[958]. В.Н. Кудрявцев вказував на істотне значення для правильного розмежування складів злочинів ознак спеціального суб’єкта[959]. Є.В. Фесенко писав, що такий елемент складу злочину, як суб’єкт, відіграє розмежувальну роль тільки у випадках, коли особа, яка вчинила злочин певного виду, наділена специфічними особливостями, вказаними в законі[960].