Розділ 3. Розмежування складів злочинів за їхніми окремими ознаками

Але ця позиція пленуму Верховного Суду України тільки заплутувала практику. Вона не була відтворена у прийнятій пізніше постанові пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р. № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи».

С.А. Тарарухін пропонував у разі поєднання різних мотивів до уваги брати домінуючий мотив і кваліфікувати вчинене за статтею, яка його передбачає[1010]. Але безумовне дотримання цієї рекомендації С.А. Тарарухіна, яка має своїх послідовників[1011], створює підґрунтя для порушення принципу законності кримінально-правової кваліфікації. Адже безпідставно розширює можливості для суддівської дискреції — дає привід (нагоду) угледіти в різних кримінальних справах, але в юридично тотожних ситуаціях різні домінуючі мотиви. Відтак, до юридично тотожних випадків застосувати різні кримінально-правові норми. Також аналізована пропозиція веде до порушення принципу повноти кримінально-правової кваліфікації, оскільки, пропонується не надавати кримінально-правового значення котромусь із дійсно існуючих і виявлених злочинних мотивів. Особливо наглядно це можна продемонструвати на прикладі застосування норми, закріпленої у ч. 2 ст. 115 КК України. Вироком колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області, постановленим 21 червня 2004 р.[1012], було засуджено Г. і призначено йому покарання за сукупністю злочинів: ч. 2 ст. 15 — п. 1 ч. 2 ст. 115; ч. 1 ст. 115; п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України. Аналіз обставин справи дає підстави стверджувати, що така кваліфікація є неправильною. Дослівно у вироку обставини вчинення злочину були викладені так: «Внаслідок конфліктної ситуації в приміщенні, яка в подальшому призвела до загострення і раніше особистих неприязних стосунків між Г. та Т., підсудний через 5-10 хвилин повернувся в приміщення будинку з дерев'яною штахетою з умислом на позбавлення життя Т. та Б. Коли Т. вийшов на веранду підсудний одразу наніс штахетою багаточисельні удари Т. в область голови — життєво важливий орган, в результаті чого останній отримав тілесні ушкодження: рану і садно в тім'яній ділянці голови, рану на лівій брові, на повіках очей синці і за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я. Від нанесеного першого удару Т. втратив свідомість і впав.

Рахуючи, що Т. мертвий, Г. з метою приховати раніше вчинений злочин, став цією ж дерев'яною штахетою відразу наносити удари Б., багаточисельні удари по голові життєво важливому органу з умислом на його вбивство. Внаслідок Б. отримав тілесні ушкодження: сім забійних ран на волосяній частині голови та інші тілесні ушкодження. За ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по ознаці небезпеки для життя в момент спричинення і перебуває в прямому причиновому зв'язку з настанням смерті Б. на місці скоєння злочину»[1013].

Судом допущено не одну, а кілька помилок у кваліфікації вчиненого, але не всі з них пов’язані з оцінкою суб’єктивної сторони злочину. Тому вони зараз аналізуватися не будуть. Саме таку, як наведено вище, кваліфікацію сам суд мотивував так: «За ст. ст. 15 ч. 2, ст. 115 ч. 2 п. 1 КК України, оскільки Г. вчинив замах на умисне вбивство двох осіб, з них одного Б. вбив, відносно Т. злочин не довів до кінця, думаючи, що Т. мертвий, з причин, що не залежали від його волі, так як він вижив.

Органами досудового слідства Г. пред’явлено обвинувачення за ст. ст. 15 ч. 2, 115 ч. 2 п. 7 КК України, тобто вчинення замаху на умисне вбивство з хуліганських мотивів.

Однак, в процесі досудового слідства не зібрано і в судовому засіданні не здобуто переконливих доказів, які б свідчили, що злочинні дії підсудним вчинені на ґрунті явної неповаги до суспільства, нехтування загально громадськими правилами співжиття і нормами моралі без будь-якої причини, чи з використанням малозначного приводу, а достовірно встановлено в судовому засіданні, що Г. з Т. тривалий період перебувають в особистих неприязних стосунках. Підсудний в той день, виконуючи свою попередню погрозу, прийшов до потерпілого Т. для подальшого вияснення особистих неприязних стосунків, які в процесі спілкування ще більше загострилися, внаслідок якого у підсудного виник реальний умисел на виконання своєї погрози — скоєння вбивства, що він і здійснив.

Отже, в діях підсудного відсутній мотив хуліганства. Тому виникає необхідність за даними статтями і пунктом — з хуліганських мотивів Г. виправдати за відсутністю в його діях складу злочину.

Виходячи з вище зазначеного, пред'явлене обвинувачення Г. за ст. 115 ч. 2 п. 7 КК України щодо вбивства Б. з хуліганських мотивів слід перекваліфікувати на ст. 115 ч. 1 КК України, вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині — Б. з метою приховати раніше вчинений злочин відносно Т. і тому, його дії за ст. 115 ч. 2 п. 9 КК України кваліфіковано вірно…».

Суд правильно виключив з обвинувачення Г. п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, але неправильно здійснив перекваліфікацію вчинених ним дій з метою помсти за наявності єдиного умислу на вбивство двох осіб за ч. 1 ст. 115 КК України. Аналізуючи обставини цієї справи, доходимо висновку, що вбивство другого з потерпілих характеризувалось одночасно двома мотивами: помсти та приховання вчиненого злочину. Мотив помсти не передбачений як кваліфікуюча ознака умисного вбивства. Тому він не має значення для кваліфікації. Але наведений приклад ілюструє відому закономірність, що поєднання кількох мотивів, котрі одночасно характеризують суб’єктивну сторону вчиненого злочину можливе[1014]. У формулі кваліфікації вчиненого повинні фігурувати одночасно два пункти ч. 2 ст. 115 КК України: п. 1 і п. 9. Вчинене має кваліфікуватися як одиничний злочин — замах на вбивство двох або більше осіб, однієї з них з метою приховати вчинений злочин. Сам суд констатував наявність у засудженого Г. єдиного умислу на вбивство двох осіб. Кваліфікація ж вчиненого, здійснена судом, як сукупності трьох злочинів, є неправильною.

Поєднання двох мотивів: корисливого та того, що відповідає меті приховати вчинений злочин, встановив і правильно відобразив у формулі кримінально-правової кваліфікації суд у вироку в іншій справі, засудивши Особа_3 за п.п. 6, 9 ч. 2 ст. 115 КК України[1015].

Розв'язати проблему кваліфікації вчиненого діяння за наявності поєднання кількох мотивів можна, спираючись на взаємодію принципів кримінально-правової кваліфікації: повноти, недопустимості подвійного ставлення у вину та тлумачення всіх сумнівів, неузгодженостей у законодавстві на користь особи, дії якої кваліфікуються. Взаємодія цих принципів, полягає в обмеженні дії принципу повноти кримінально-правової кваліфікації дією принципу недопустимості подвійного ставлення у вину, пріоритетність якого визначається принципом тлумачення усіх сумнівів, неузгодженостей в законодавстві на користь особи, дії якої кваліфікуються. В результаті доходимо висновку, що відображення у формулі кримінально-правової кваліфікації вчиненого кількох мотивів, які одночасно характеризують вчинений злочин буде правильним лише тоді, коли посягання повністю охоплюється нормою, закріпленою у ч. 2 ст. 115 КК України. Якщо ж мотиви, що одночасно характеризують вчинене, передбачені різними статтями Особливої частини КК, то включення усіх цих статей до формули кримінально-правової кваліфікації призведе до порушення принципу недопустимості подвійного ставлення у вину. В такому випадку ми маємо справу з конкуренцією кількох спеціальних норм, де ознакою, що визначає спеціальний характер кожної з норм є мотив. Відповідно, кваліфікувати вчинене потрібно, керуючись правилами подолання цього виду конкуренції.

Тому варто погодитись з С.Д. Бережним, який вважає, що «кваліфікація умисного вбивства однієї особи, зокрема — спеціального потерпілого, одночасно за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК і нормою, яка встановлює посягання на життя такого потерпілого у зв'язку з його службовою, професійною чи громадською діяльністю, є неможливою»[1016]. Проте не можна погодитись з нічим не обґрунтованим твердженням цього автора, що кваліфікація в таких випадках «має здійснюватись за спеціальними нормами (ст. ст. 112, 348, 379, 400, 443 КК), навіть у разі, якщо корисливий мотив поєднувався у свідомості суб'єкта з мотивом невдоволення правомірною діяльністю потерпілого, чи мотивом помсти за таку діяльність, і вплинув на формування наміру вчинити умисне вбивство»[1017]. Автором цих рядків уже обґрунтовувалось[1018], що в подібних випадках має місце конкуренція кількох спеціальних норм з обтяжуючими ознаками, у розглядуваному прикладі — між нормою, передбаченою п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України та будь-якою з норм, закріплених ст. ст. 112, 348, 379, 400, 443 КК України, яка в кожному з цих випадків має вирішуватись на користь застосування ч. 2 ст. 115 КК України, оскільки передбачене нею діяння законодавцем оцінене як більш суспільно небезпечне, на що вказує суворіша санкція.

Ілюстрацією недоцільності покладення розмежувальної функції на таку ознаку складу злочину, як мета, є приклад неоднозначного співвідношення складів диверсії та терористичного акту. Ці склади злочинів мають однакову за змістом об'єктивну сторону. На перший погляд, вони відрізняються за метою — вона сформульована по-різному. У диспозиції ст. 113 КК України вказується на мету ослаблення держави. У диспозиції ч. 1 ст. 258 КК України йдеться про мету порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення, впливу на прийняття рішень чи вчинення або не вчинення дій органами державної влади чи органами місцевого самоврядування…, або привернення уваги громадськості до певних політичних, релігійних чи інших поглядів винного (терориста). Порівняння змісту мети у складі диверсії і мети у складі терористичного акту показує, що окремі прояви мети як ознаки терористичного акту (мета порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення, впливу на прийняття рішень чи вчинення або не вчинення дій органами державної влади чи органами місцевого самоврядування) є конкретними проявами мети ослаблення держави, що названа як мета диверсії, тобто мета є ознакою, що визначає спеціальний характер норми про терористичний акт щодо норми про диверсію. Норма про диверсію застосовна лише до вузького кола випадків вчинення цього злочину з метою ослаблення держави, яка одночасно не охоплюється проявами мети у складі терористичного акту. Здається, така шпарина залишена лише для випадків, коли диверсія вчиняється з метою підриву економічної безпеки держави. Але навряд чи можливо щодо реально вчиненого злочину встановити, що винні обмежувались лише цією метою і не намагалися водночас залякати населення, чи вплинути на прийняття рішення органами державної влади. Якщо ж можна буде довести наявність кількох проявів мети ослаблення держави одночасно, лише окремі з яких відповідають тим, що названі у ч. 1 ст. 258 КК України, вчинене, виходячи з принципу недопустимості подвійного ставлення у вину, має кваліфікуватись лише як диверсія.

В певних випадках може скластися враження, що саме на мотив та мету злочину і тільки на них законодавець покладає розмежувальну функцію. В зв’язку зі змінами, внесеними законом України від 5 листопада 2009 р. «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо відповідальності за злочини з мотивів расової національної, чи релігійної нетерпимості» виникла потреба розмежувати склади злочинів, передбачені ч. 2 ст. 161 та ч. 3 ст. 161 КК України зі складами злочинів, що передбачають відповідальність за застосування насильства, заподіяння наслідків, що охоплюються поняттям «тяжкі наслідки». Візьмемо для прикладу, умисне тяжке тілесне ушкодження (ч. 2 ст. 121 КК України). Розмежування в цьому випадку ускладнене необхідністю зрозуміти волю законодавця, виражену зовсім неясно. Адже, однією з кваліфікуючих ознак умисного тяжкого тілесного ушкодження у ч. 2 ст. 121 КК України названо заподіяння його з мотивів расової, національної або релігійної нетерпимості. Насильство, відповідальність за яке встановлена у ч. 2 ст. 161 КК України, застосовується, а тяжкі наслідки спричиняються в ході умисних дій спрямованих на (тобто метою яких є) розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті, на приниження національної честі та гідності. Можна припустити, що для вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за наявності названого вище мотиву, є властивою відсутність мети, що є ознакою злочину, передбаченого відповідною частиною ст. 161 КК України. В реальній дійсності така ситуація навіть уявляється можливою. Але тоді ступінь суспільної небезпеки злочину, відповідальність за який має наставати за відповідною частиною ст. 161 КК України, є явно вищим, ніж злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України. Чого, однак, не скажеш, порівнявши санкції ч. 2 ст. 121 КК та ч. 3 ст. 161 КК України.

Часто більш глибокий аналіз виявляє неможливість розмежування складів злочинів за ознаками суб’єктивної сторони, яке на перший погляд здавалося можливим. «Розмежування геноциду (за ч. 1 ст. 442 КК України) з такими суміжними злочинами як диверсія (ст. 113 КК України), умисне вбивство (ст. 115 КК України), умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121 КК України), порушення рівноправності громадян залежно від їх расової національної належності або ставлення до релігії (ст. 161 КК України), терористичний акт (ст. 258 КК України), порушення законів та звичаїв війни (ст. 438 КК України) слід здійснювати за ознаками суб’єктивної сторони — мети повного або часткового знищення національної, етнічної, расової чи релігійної групи та ознаками об’єкта, які полягають у чітко окресленому колі потерпілих від цього посягання. Ознаки об’єктивної сторони та суб’єкта геноциду і суміжних злочинів можуть бути досить схожими», — вважає І.І. Строкова[1019]. З наведеним повністю погодитись не можна, бо ознаки суб’єктивної сторони, зокрема, мета вчинення злочину можуть використовуватися для розмежування лише в ході теоретичного аналізу, тобто для розмежування складів злочинів. На практиці ж під час розмежування складів злочинів, про зміст ознак суб’єктивної сторони свідчать об’єктивні прояви вчиненого. Щодо розглядуваного кола складів злочинів, то саме коло потерпілих свідчить про мету дій винних осіб.

Що ж до розмежування складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 442 КК України, з такими суміжними складами злочинів як дії, спрямовані на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу або на захоплення державної влади (ч. 2 ст. 109 КК України), заклики до вчинення дій, що загрожують громадському порядку (ст. 295 КК України), пропаганда війни (ст. 436 КК України), яке, на думку І.І. Строкової, слід здійснювати за ознаками суб’єктивної сторони, котрі полягають у тому, що метою дій, передбачених у диспозиції ч. 2 ст. 442 КК України є схиляння певної кількості осіб до вчинення саме геноциду, а не іншого злочину»[1020], також є певні застереження. І в цьому випадку на практиці про мету дій винної особи свідчитиме зміст суспільно небезпечного діяння.

Водночас побудувати такі законодавчі конструкції складів злочинів, коли між поняттями, що відображають різні мотиви чи мету, на які законодавцем покладено розмежувальну функцію, можливо, за умови, що між відповідними поняттями встановлено такий вид логічного відношення несумісності, як відношення суперечності (контрадикторності). Забезпечити це можливо між поняттями, що є результатом дихотомічного поділу, використовуючи поєднання позитивних і негативних ознак складу злочину. Проте, практична доцільність такої еквілібристики з боку законодавця, зокрема щодо мотиву вчинення злочину, з огляду на поєднуваність злочинних мотивів в одному акті поведінки, та прихованість людської мотивації від зовнішнього сприйняття і оцінювання, є сумнівною. Стосовно ж мети вчинення злочину — винятковою, лише у разі обґрунтованої потреби диференціювати кримінальну відповідальність саме за метою вчинення злочину. В контексті розглядуваної проблеми можна навести приклад співвідношення складів злочинів, закріплених у ст. 307 КК України «Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів» та ст. 309 КК України «Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту», які відрізняються саме за метою вчинення злочину. І саме наявність мети збуту чи її відсутність істотно впливає на відмінність за ступенем суспільної небезпеки розглядуваних злочинів. Проте, таке формулювання законодавчих конструкцій, за якого єдиною розмежувальною ознакою складів злочинів є мета вчинення злочину, не може скасувати поєднуваність різних проявів злочинної мети. Так, непоодинокими є випадки, коли особа придбаває наркотичний засіб як з метою збуту, так і для власного споживання. Виходячи з того, що зміст негативного поняття «без мети збуту» є абсолютним, думається, що в такій ситуації слід констатувати відсутність ознаки «без мети збуту» і кваліфікувати придбання всього розміру наркотичного засобу одного виду лише за ст. 307 КК України. Якщо ж особа для власного споживання придбаває один вид наркотичного засобу, а для збуту інший, то вчинене є реальною сукупністю злочинів, і у формулі кримінально-правової кваліфікації повинні фігурувати і ст. 307, і ст. 309 КК України.

Таким чином функцію розмежувальних ознак суміжних складів злочинів серед ознак суб’єктивної сторони доцільно покладати лише на форми вини. Види умисної форми вини один щодо іншого не характеризуються несумісністю, а тому розмежувальну функцію виконувати не придатні. У виняткових випадках розмежувальна функція може бути покладена на мету злочину, проте лише за умови, що такі розмежувальні ознаки є результатом дихотомічного поділу єдиного поняття.

Тепер потрібно розглянути придатність та роль ознак суб’єктивної сторони, як ознак, за якими відрізняються склади злочинів, передбачені потенційно конкуруючими нормами. Форма та вид вини не можуть бути ознаками, що визначають спеціальний характер кримінально-правової норми. В.Н. Кудрявцев писав, що за формами вини конкуренції бути не може, бо ні одна з них не включає іншу[1021]. Є всі підстави поширити це міркування на співвідношення між видами, як різних форм вини, так і однієї.

Ознаками суб’єктивної сторони, що визначають спеціальний характер кримінально-правової норми можуть бути лише мотив, мета та емоції. Те, що законодавець не в усіх складах злочинів називає мотиви, цілі і емоції, не можна розглядати як їх заперечення в подібних актах, — доречно зазначає А.І. Плотніков[1022]. Всі злочини, що вчиняються з прямим умислом, вмотивовані та спрямовані на досягнення певної мети, незалежно від того, чи включає конструкція певного складу злочину ці ознаки. Відповідно, вказівка у законодавчій конструкції конкретного злочину на ту, або іншу мету, чи мотив розширює зміст поняття про цей склад злочину і тим самим звужує обсяг застосування кримінально-правової норми, що його передбачає. А це і є характерними рисами спеціальної норми.