Розділ 3. Розмежування складів злочинів за їхніми окремими ознаками

Так, розмір наслідків є спеціальною конкретизуючою ознакою, за умови, що розмір наслідків одного й того ж виду описаний у законі шляхом встановлення однієї його межі. Наприклад, у співвідношенні основного складу крадіжки в істотному розмірі (ч. 1 ст. 185 КК України) зі складами крадіжки: 1) що заподіяла значну шкоду потерпілому, 2) вчиненої у великому розмірі; 3) вчиненої в особливо великому розмірі. Якщо ж у законі встановити верхню і нижню межу наслідків одного виду і ці межі не накладаються один на одного, то між поняттями про них виникне логічне відношення несумісності, що детермінує співвідношення суміжних складів злочинів.

Таким чином, розмір наслідків може виконувати у розмежуванні функції спільної ознаки, а також залежно від способу його конкретизації в законі, спеціальної конкретизуючої, або розмежувальної ознаки.

Логічне відношення підпорядкування між поняттями, що позначають наслідки у складах злочинів зі спільними ознаками не завжди призводить до виникнення такого типу співвідношення між цими складами злочинів, що потенціює конкуренцію відповідних кримінально-правових норм як загальної і спеціальної. Якщо поняття про наслідки як ознаку одного складу злочину співвідноситься як підпорядковане, з поняттям, що позначає наслідки в іншому складі злочину, і водночас відповідні склади злочинів містять розмежувальні ознаки, то співвідношення між цими складами злочинів може характеризуватись лише суміжністю. Наприклад, основний склад крадіжки (ч. 1 ст. 185 КК України) є суміжним не лише щодо основного складу вимагання, котрий є усіченим, а й щодо складу вимагання, що завдало майнової шкоди у великих (ч. 3 ст. 189 КК України), в особливо великих розмірах (ч. 4 ст. 189 КК України).

Лише наслідки, що піддаються кількісному виміру, повинні бути спільною ознакою складу злочину і складу адміністративного правопорушення. Зрозуміло, що в таких випадках склади відповідних: злочину і адміністративного правопорушення мають відрізнятися за розміром наслідків. Така можливість з огляду на характер суспільної небезпеки властива лише для наслідків, що є проявом, майнової шкоди, шкоди довкіллю. Що стосується фізичної шкоди людині, то єдиним винятком за чинним законодавством, коли розмір наслідків є розмежувальною ознакою складу злочину і складу іншого правопорушення є наслідки у вигляді легкого тілесного ушкодження, котрі за певних обставин (заподіяні з необережності) становлять навіть не адміністративне, а цивільне правопорушення.

Проте порівняльний аналіз чинного законодавства дає можливість виявити не продумане законодавцем з точки зору відмежування складу злочину від складу адміністративного правопорушення співвідношення наслідків як ознаки складу правопорушення з одного боку і ознаки складу злочину — з іншого, один з яких (наслідок у складі злочину) є неконкретизованим. Саме неконкретизованість поняття, яким відображені наслідки у складі злочину, й створює проблеми, як для тлумачення відмінності між відповідними складами правопорушень, так і для розмежування, що здійснюється в процесі кримінально-правової кваліфікації відповідних діянь. Так, у ст. 166 КК України «Злісне невиконання обов'язків по догляду за дитиною або особою, щодо якої встановлена опіка чи піклування» зафіксовано тяжкі наслідки як обов’язкову ознаку основного складу злочину. У ст. 184 КУпАП «Невиконання батьками або особами, що їх замінюють, обов’язків щодо виховання дітей» кваліфікуючими ознаками є відповідно: вчинення неповнолітнім віком від чотирнадцяти до шістнадцяти років правопорушення, відповідальність за яке передбачена КУпАП (ч. 3 ст. 184 КУпАП); вчинення неповнолітніми діянь, що містять ознаки злочину, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України (ч. 4 ст. 184 КУпАП). Виникає запитання, де проходить межа між вказаними наслідками у складі адміністративного правопорушення і «тяжкими наслідками», що є ознакою складу злочину. В.О. Навроцький цілком слушно вважає неприпустимим враховувати як ознаки складу злочину діяння, за які передбачена адміністративна відповідальність[850]. Протилежний висновок суперечив би закону формальної логіки — суперечності (несуперечності). Звідси випливає, що вчинення неповнолітнім віком від чотирнадцяти до шістнадцяти років правопорушення; вчинення неповнолітніми діянь, що містять ознаки злочину, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, не охоплюється поняттям «тяжкі наслідки» щодо складу злочину, передбаченого ст. 166 КК України.

Позицію судової практики з цього питання однозначно оцінити не можна. Так, Олевський районний суд Житомирської області вироком від 18 травня 2004 р. виправдав Ч.В. і Ч.М. за відсутністю в їхніх діях складу злочину, передбаченого ст. 166 КК. Органи досудового слідства і прокурор обвинувачували Ч.В. і Ч.М. у злісному невиконанні встановлених законом обов'язків з догляду за неповнолітнім сином — Ч.В.В., внаслідок чого протягом 2001–2002 рр. він вчинив кілька крадіжок чужого майна і вироком суду від 19 листопада 2002 р. був засуджений на чотири роки позбавлення волі, що згідно з пред'явленим зазначеним особам обвинуваченням визнано тяжкими наслідками для неповнолітнього. Апеляційний суд Житомирської області ухвалою від 13 липня 2004 р. виправдувальний вирок щодо цих осіб залишив без змін. Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України ухвалою від 15 лютого 2005 р. у задоволенні касаційного подання прокурора Житомирської області відмовила і виправдувальний вирок залишила без змін[851].

Правильний за своїм кінцевим результатом, але неточний висновок суду про те, що «відповідно до диспозиції ст. 166 КК України засудження неповнолітнього до позбавлення волі за вчинений ним злочин не є тяжким наслідком для нього» дістав неправильну мотивацію. Недоліком процитованого твердження є те, що в основу обґрунтування висновку про те, що засудження неповнолітнього за вчинений ним злочин не є тяжким наслідком для нього, покладено посилання на диспозицію ст. 166 КК України. По-перше, викликає заперечення, що поняття «тяжкі наслідки» визначають через його співвідносність із засудженням особи. Правомірна діяльність уповноважених органів держави із застосування права не може вважатись наслідком злочину, вчиненого особою. Мова може йти лише про те, чи охоплюється «тяжкими наслідками», як ознакою складу злочину, факт вчинення неповнолітнім злочину. По-друге, висновок суду про те, що вчинення неповнолітнім злочину не повинно вважатися «тяжкими наслідками» не може випливати лише з аналізу диспозиції ст. 166 КК України. Саме порівняння змісту та обсягу наслідків у складі злочину і у кваліфікованих складах адміністративного правопорушення, закріплених у ст. 184 КУпАП й дає підстави для висновку, що тяжкими наслідками не охоплюється вчинення злочину неповнолітнім. Зауваження до мотивації наведеного висновку суду, який став наріжним каменем виправдувального вироку, полягають у тому, що суд вів мову про відсутність причинового зв’язку між злісним невиконанням Ч.В. і Ч.М. обов’язків з догляду за сином та його засудженням за вчинені ним крадіжки. Але висновок про те, що вчинення злочину дитиною чи особою, щодо якої встановлена опіка чи піклування, в принципі не охоплюється поняттям «тяжкі наслідки» як ознакою складу злочину, передбаченого ст. 166 КК України, робить алогічним аналіз наявності чи відсутності причинового зв’язку між діянням засуджених і «тяжкими наслідками» щодо цього складу злочину. З’ясування питання про наявність в цьому випадку детермінуючого зв’язку, тобто не лише причинового, а й обумовлюючого, мало б сенс, якби розглядалося питання про притягнення батьків неповнолітнього до адміністративної відповідальності. Але судячи з опублікованих матеріалів, питання про застосування ст. 184 КУпАП у аналізованій справі навіть не поставало.

Прикладом, коли особі, яка не є співучасником злочину, ставиться у вину вчинення злочину іншою особою, є кваліфікація за статтею про відповідальність за зловживання владою або службовим становищем (ст. З 64 КК України) бездіяльності — невжиття службовою особою заходів щодо подолання відомих їй фактів вчинення злочинів її підлеглими. Це одна з форм (проявів вчинення) зловживання владою або службовим становищем, яка у кримінальному праві традиційно визнається потуранням вчиненню злочинів. Також вважалось, що саме це потурання автоматично тягне наслідки у вигляді істотної шкоди інтересам держави. Наведене демонструє доцільність постановки питання про можливість визнання наслідками злочину однієї особи вчинення злочину іншою за відсутності у вчиненому об’єктивних і суб’єктивних ознак співучасті. Порівнюючи склади злочинів, закріплені у ст. 364 КК України та у ст. 166 КК України, під кутом зору включення чи не включення вчинення злочину іншою особою до змісту наслідків як ознаки кожного з порівнюваних складів злочинів, слід відмітити, що вони мають певну подібність. Перш за все, в тому, що і щодо одного і щодо другого з розглядуваних складів злочинів постає питання про можливість детермінуючого зв’язку між наслідками у вигляді вчинення злочину іншою особою і саме бездіяльністю суб’єкта; що і в одному, і в другому складі злочину питання про зв’язок бездіяльності одного суб’єкта злочину з учиненням злочину іншим суб’єктом постає щодо осіб, які не є співучасниками злочину; а також у тому, що ознаки спеціального суб’єкта кожного із порівнюваних складів злочинів проявляються в тому, що його правовий статус передбачає певні повноваження і відповідальність за особу, яка вчинила злочин. Водночас, на відміну від складів, закріплених у ст. 364 КК України, визначення змісту «тяжких наслідків» у складі злочину, передбаченого ст. 166 КК України перебуває у залежності від того, як законодавцем окреслені наслідки у диспозиціях відповідних частин ст. 184 КУпАП. Як уже говорилося вище, саме описання в законі наслідків у ст. 184 КУпАП є чіткою і нездоланною перешкодою для включення до змісту поняття «тяжкі наслідки» у складі злочину, передбаченого ст. 166 КК, вчинення злочину неповнолітнім — особою, за яку суб’єкт є відповідальним. Виходячи з принципу системності права ці висновки мали б поширюватись на визначення змісту поняття «тяжкі наслідки» й щодо інших статей КК.

Позицію, що суперечить проаналізованому вище підходу законодавця, продемонстровано у постанові Пленуму Верховного Суду України від 27 лютого 2004 р. № 2 «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність». У п. 9 цієї постанови вчинення злочину неповнолітнім, втягнутого у злочинну діяльність службовою особою, яка діяла з використанням свого службового становища, пропонується розглядати як тяжкі наслідки і кваліфікувати залежно від змісту вчиненого діяння за ч. 2 ст. 364 КК України або за ч. 2 ст. 365 КК України. Проте, таке роз’яснення суперечить правилам системного тлумачення, зокрема, тому, що однакові поняття, що позначені однаковими термінами, повинні мати однаковий зміст.

З наведеного можна виснувати кілька узагальнюючих висновків: 1) законодавець не відносить вчинення злочину однією особою до «тяжких наслідків» як ознаки складу злочину, що інкримінується іншій особі; 2) законодавець визнає можливою наявність детермінуючого зв’язку[852] між бездіяльністю однієї особи і вчиненням злочину іншою особою, навіть за відсутності у вчиненому об’єктивних і суб’єктивних ознак співучасті; 3) детермінуючий зв’язок між бездіяльністю однієї особи і вчиненням злочину іншою можливий лише за певних умов, зокрема, коли правовий статус особи, бездіяльність якої піддається кримінально-правовій оцінці, передбачає певні повноваження і відповідальність за особу, яка вчинила злочин; 4) вчинення злочину однією особою включається законодавцем до наслідків складу злочину, або складу адміністративного правопорушення, що інкримінується іншій особі, які не досягають ступеня суспільної небезпеки «тяжких наслідків», й, відповідно, позначаються іншими термінами.

Покладаючи на розмір наслідків функцію відмежувальної ознаки законодавець повинен витримати умову нерозривності (відсутності прогалин) між розміром наслідків як ознаки складу адміністративного правопорушення та розміром наслідків як ознаки складу злочину. У кримінально-правовій літературі ця умова сформульована так: «верхня межа шкоди, заподіяної проступком, є, водночас, нижньою межею шкоди, за наявності якої настає кримінальна відповідальність»[853]. Проте, ця теза потребує уточнення, оскільки суперечить логічному закону тотожності (нетотожності). Один і той самий розмір шкоди не може бути одночасно і верхньою межею складу адміністративного правопорушення, і нижньою межею складу злочину. Ці розміри мають не накладатися один на одного, а межувати, тобто розмір, що є нижньою межею складу злочину має бути наступною величиною за тією, котра є верхньою межею складу адміністративного правопорушення. У разі ж наявності розриву між верхньою межею наслідків у складі адміністративного правопорушення і нижньою межею наслідків у складі злочину, вчинене діяння, що потягло наслідки більш тяжкі, ніж ті, що є верхньою межею складу адміністративного правопорушення, але менш тяжкі, ніж ті, що є нижньою межею складу злочину, В.О. Навроцький рекомендував кваліфікувати як адміністративне правопорушення[854].

Гіпотетична потенційна можливість колізії між нормами існує завжди. Вона не залежить від місця спільної ознаки в системі ознак складу злочину.

Тепер потрібно розглянути придатність наслідків як ознаки складу злочину виконувати функції ознак, за якими відрізняються склади злочинів зі спільними ознаками.

Наслідки, за умови, що вони належать до різних видів, можуть бути розмежувальними ознаками складів злочинів. Ця можливість обумовлена об’єктивними характеристиками явищ реальної дійсності, котрі відображуються поняттями про наслідки різних видів. Проте можливість співвідношення суміжності між складами злочинів, кожен з яких включає наслідки, поняття про які є несумісними, залежить від кількох умов. По-перше, якщо у іншому з порівнюваних складів злочину як альтернатива до диз’юнктивного наслідку не передбачені наслідки такого самого виду. Наприклад, кваліфікуючими ознаками складу «Порушення правил охорони вод» (ч. 2 ст. 242 КК України) є загибель або захворювання людей, тобто фізична шкода людині, і масова загибель об’єктів тваринного і рослинного світу, тобто фізична шкода довкіллю. Відповідно склад необережного вбивства двох або більше осіб (ч. 2 ст. 119 КК України) не може бути суміжним з кваліфікованим складом порушення правил охорони вод (ч. 2 ст. 242 КК України), незважаючи на те, що поняття «загибель людей» перебуває у співвідношенні диз’юнкції з поняттям «масова загибель об’єктів тваринного і рослинного світу». Ще однією умовою розмежувальної функції наслідку як ознаки певного складу злочину є те, що він не охоплюється єдиним неконкретизованим поняттям, яке поряд з ним включає ще й інший диз’юнктивний наслідок. Прикладом останнього є поняття «тяжкі наслідки», та «інші тяжкі наслідки», що використовуються законодавцем як універсальні, і щодо необхідності заміни яких термінами, що позначають конкретизовані поняття, висловлювалось багато вчених. А.А. Тер-Акопов, наводячи приклади неконкретизованих наслідків щодо поняття «тяжкі наслідки», яке він характеризував безвідносно до конкретного складу злочину, писав, що це поняття може включати і фізичну, і матеріальну, і організаційну та іншу шкоду[855]. Зміст цих понять повинен визначатися для кожного конкретного складу злочину і в окремих складах злочинів може пересікатися (накладатися), у інших — не збігатися й бути диз’юнктивним. Прикладом останньої ситуації є співвідношення понять, що відображують наслідки складу злочину у ст. 251 КК України та 325 КК України. О.М. Готін у розмежуванні складів злочинів, закріплених у ст. 325 «Порушення правил боротьби з епідеміями» і ст. 251 КК України «Порушення ветеринарних правил» пропонує віддавати перевагу ст. 325 КК України в тих випадках, коли вчиненням відповідних суспільно небезпечних діянь (реалізації товарів тваринного походження) не було спричинено захворювання людей на заразні інфекційні хвороби, смерть людини або інші тяжкі наслідки (у тому числі поширення епізоотії) тощо. «Однак у разі заподіяння таких наслідків, — вважає О.М. Готін, кваліфікація дій винних осіб повинна була б здійснюватися за ст. 251 КК України»[856]. Такі пропозиції є нелогічними, а їх реалізація призведе до порушення принципу non bis in idem з огляду на те, що обидва основні склади згаданих злочинів є матеріальними. Так, у ст. 251 КК України наслідками злочину названі поширення епізоотії, або інші тяжкі наслідки; у ч. 1 ст. 325 КК України — спричинення або можливість спричинення поширення епідемічних та інших інфекційних захворювань, а в ч. 2 ст. 325 КК України — загибель людей чи інші тяжкі наслідки. Насправді, це суміжні склади злочинів. Розмежувальною ознакою між ними є зміст суспільно небезпечного діяння, тобто порушення яких саме правил мало місце, а також вид наслідків. Вважаю, що поняття «інші тяжкі наслідки», що названі у диспозиції ст. 251 КК України не тотожне за змістом поняттю «інші тяжкі наслідки», що є ознакою складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 325 КК України. Ситуація, коли, всупереч принципу системності кримінального права та вимогам, закріпленим у формальній логіці[857], однакові терміни тлумачаться по різному може бути в цьому випадку виправдана тим, що, як показує порівняльний аналіз відповідних складів злочинів, ці однакові терміни позначають різні поняття. Ця нетотожність обумовлена відмінним змістом суспільно-небезпечного діяння та різними об’єктами порівнюваних складів злочинів. Шкода, заподіяна безпосередньо учасникам відносин, має бути однорідною вчиненому злочинному діянню, тобто норма має бути створена для охорони саме тих відносин, яким заподіяна шкода, — повторюють за В.Н. Кудрявцевим інші вчені[858]. «Інші тяжкі наслідки» у складі злочину, закріпленого ст. 251 КК України включають лише шкоду для довкілля, яка стосується тваринного світу. «Інші тяжкі наслідки» у складі злочину, передбаченого ч. 2 ст. 325 КК України охоплюють лише відповідні прояви фізичної шкоди людині. У випадку ж порушення правил, спрямованих на недопущення поширення антропозоонозних інфекцій, тобто тих, якими можуть хворіти і тварини, і люди, вчинене має кваліфікуватись залежно від того, для кого: для людей чи тварин настали передбачені у диспозиціях відповідних статей наслідки. Якщо ж злочинна шкода була заподіяна і тваринному світу, і людям, то маємо реальну сукупність злочинів. Виявлення саме реальної, а не ідеальної сукупності злочинів тут ускладнене існуванням видимості одного діяння, яке заподіяло шкоду кільком об’єктам кримінально-правової охорони і потягло різні види наслідків. Насправді ж діяння, яке полягає у порушенні правил запобігання поширенню антропозоонозних інфекцій для того, щоб потягти шкоду і тваринному світу, і людям об’єктивно має бути складним і включати двояке порушення.

На підставі наведеного вище обґрунтування важко погодитися з О.О. Дудоровим в тому, що «інші тяжкі наслідки» у складі порушення ветеринарних правил включають масове отруєння людей або тяжке захворювання на відповідну хворобу хоча б однієї людини[859]; та з В.В. Кудрявцевим, який до «інших тяжких наслідків» у названому складі злочину відносив «захворювання людей на хвороби, спільні для людей і тварин»[860].

Інші види неконкретизованих наслідків, що позначені термінами «істотна матеріальна шкода» та «істотна шкода», охоплюють різні види шкоди. Їхній зміст повинен визначатися щодо кожного складу злочину окремо і може як збігатися, так і не збігатися у кожному зі складів злочинів, підданих порівнянню. Недоречність використання у законі термінів «істотна матеріальна шкода» та «істотна шкода» достатньо обґрунтована у літературі[861].

Лише щодо наслідків, позначених такими і подібними термінами (маються на увазі терміни, що позначають неконкретизовані поняття великого обсягу), наслідки позначені термінами, що відображають конкретизовані поняття, за умови, що останні є складовою перших, гіпотетично можуть бути ознаками, що визначають спеціальний характер норми.

Якщо склади злочинів відрізняються за розміром наслідків одного виду, то це вказує, що за умови тотожності змісту діяння, між поняттями, що відображують відповідні склади злочинів, існує логічне відношення підпорядкування, що визначає тип співвідношення відповідних складів злочинів, як передбачених загальною і спеціальною нормою. Такий самий тип співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками має місце в тому випадку, коли конструкція об'єктивної сторони одного складу злочину не включає наслідків, іншого ж, що має з ним спільну ознаку — діяння, включає.

Розмір наслідків одного виду може виконувати розмежувальну функцію між складами злочинів, ознакою яких є наслідки одного й того самого виду, лише за умови, що він чітко фіксований. Це може бути здійснено за допомогою абсолютно визначених понять, або встановлення чітких меж відносно визначених понять. Для того, щоб забезпечити співвідношення диз’юнкції, відносно визначені поняття не повинні пересікатися.

Наслідки є найбільш поширеною з ознак, наявність яких відрізняє склад злочину від складу адміністративного правопорушення. Склад злочину може відрізнятися від складу адміністративного правопорушення як наявністю у першому та відсутністю у другому наслідків як ознаки відповідної юридичної конструкції, так і їхнім розміром. За умови, що у відповідних складі злочину і складі адміністративного правопорушення збігається форма вини, співвідношення складу адміністративного правопорушення та складу злочину є передумовою конкуренції відповідних кримінально-правових норм, як загальної і спеціальної. Правила кваліфікації за такого співвідношення відомі у кримінальному праві. Варто погодитися з І.Г. Куцом, який вважає, що «відмежування адміністративного делікту порушення встановлених вимог законодавства порушення пожежної безпеки від аналогічного діяння, передбаченого кримінальним законодавством, проводиться за ознакою наявності чи відсутності суспільно-небезпечних наслідків. Настання внаслідок пожежі, що виникла в результаті порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки, наслідків у вигляді шкоди здоров’ю людей та їх загибелі, майнової шкоди у великих та особливо великих розмірах чи інших тяжких наслідків становить склад злочину, передбаченого ст. 270 КК. Відсутність вказаних наслідків означає, що допущене порушення може тягнути за собою лише адміністративну відповідальність»[862].