Розділ 3. Розмежування складів злочинів за їхніми окремими ознаками

Зміст вини, оскільки в ньому виражена специфіка конкретного складу злочину, теоретично може бути спільною ознакою складів злочинів. Проте, зазвичай, вдаватися до цієї ознаки в ході кримінально-правової кваліфікації, як до спільної, не раціонально, оскільки зміст вини віддзеркалений змістом ознак об’єктивної сторони, котрі є більш очевидними і доступними для сприйняття і оцінювання. За висловом Г.В. Тімейка, об’єктивна сторона становить предметний зміст суб’єктивної сторони злочину[978]. У тих же виняткових випадках, де зміст вини не збігається зі змістом ознак об’єктивної сторони, має місце фактична помилка. В такому випадку це питання не про розмежування складів злочинів, вчинене ж має кваліфікуватися за правилами кваліфікації фактичної помилки залежно від її виду.

У Особливій частині КК України можна виявити достатньо прикладів, коли мотив і(чи) мета вчинення злочину є спільними ознаками складів злочинів, як суміжних, так і тих, що передбачені конкуруючими, як частина і ціле, чи як загальна і спеціальна, нормами. Відомим прикладом складів злочинів, у яких мотив є спільною ознакою, є ті, що охоплюються поняттям «розкрадання». Обов’язковою ознакою цих складів злочинів є корисливий мотив, що вважається загальновизнаним у кримінальному праві. Для цієї групи складів злочинів мотив збігається і за формальним змістом, і за своєю сутністю. Очевидно, обумовлюється це однаковим характером суспільної небезпеки злочинів, що містять розглядувані склади, тобто тим, що основні безпосередні об’єкти розглядуваних злочинів знаходяться в одній площині. Оскільки самі склади злочинів відрізняються за способом вчинення злочину, котрий для цієї групи складів злочинів є диз’юнктивною рисою, то їх можна віднести до категорії суміжних складів злочинів. Корисливий мотив також властивий кожному кваліфікованому складу з групи розкрадань. А це показує, що корисливий мотив є спільною ознакою й складів злочинів, передбачених нормами, що можуть конкурувати як загальна та спеціальна, кілька спеціальних, а також тих, що передбачені нормами, котрі можуть перебувати в конкуренції частини і цілого.

Мотив також може бути спільною ознакою складів злочинів, об’єкти яких знаходяться у різних площинах. В такому випадку мотив є спільною ознакою лише за своїм формальним змістом. Наприклад, вбивство з корисливих мотивів (п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України) та незаконне позбавлення волі або викрадення людини, вчинене з корисливих мотивів (ч. 2 ст. 146 КК України), мають лише одну спільну ознаку. В силу диз’юнктивної відмінності діяння за його змістом та сутністю навряд чи хтось може переплутати ці склади злочинів. Але формальний зміст такої ознаки як мотив, у силу дії принципу системності права, має бути однаковим у наведених складах злочинів. Тому роз’яснення змісту корисливого мотиву умисного вбивства, що дане у п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р. № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи», може і повинно бути екстрапольоване і на поняття корисливого мотиву як кваліфікуючої ознаки складу незаконного позбавлення волі або викрадення людини. Тобто, незаконне позбавлення волі або викрадення людини буде вважатись вчиненим з корисливих мотивів у разі, коли винний, вчиняючи його, бажав одержати в зв'язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов'язків або досягти іншої матеріальної вигоди. Розуміння змісту корисливого мотиву щодо незаконного позбавлення волі не повинно бути іншим.

Як обґрунтовувалося вище у цій праці, спільними ознаками можуть бути лише ті, що відображені порівнюваними поняттями. Ознаки, що посідають не однакове місце в системі ознак складу злочину можуть бути спільними лише за умови, що вони є порівнюваними поняттями, тобто тими, котрі відображують однакові явища матеріального світу. Мотив, який вказаний у відповідній диспозиції як ознака одного складу злочину, та мета, яка названа як ознака іншого складу злочину є не порівнюваними поняттями. Проте, загальновідомою є пов'язаність, нерозривність явищ, що позначаються цими ознаками. Самі ці ознаки, як зазначається у кримінально-правовій літературі, органічно пов’язані між собою і залежні одна від одної[979]. Як зауважив С.А Тарарухін, мотив і ціль не лише взаємопов’язані, а й визначають одна одну[980]. Відповідно, вони взаємно вказують одна на одну. У злочинах, що вчиняються з прямим умислом, як відомо, мета є невід’ємним атрибутом, навіть якщо вона й не названа прямо в диспозиції статті (частини статті) про цей злочин. Якщо у диспозиції названий мотив, то визначити властиву для цього складу злочину мету можна більш-менш вичерпно і точно, виходячи з іманентності тієї чи іншої мети змісту відповідного мотиву, і навпаки. Так, метою у складі втручання в діяльність працівника правоохоронного органу, працівника державної виконавчої служби у диспозиції ч. 1 ст. 343 КК України названо: «перешкодити виконанню ним службових обов’язків або добитися прийняття незаконного рішення». Обов’язковою ознакою кожного зі складів злочинів, передбачених ч. 1, ч. 2 чи ч. 3 ст. 345 КК України у законі названо мотив: «у зв'язку з виконанням цим працівником службових обов’язків». Значення поняття «у зв’язку з виконанням службових обов’язків» виявляється через мету дій винного і, як відомо, має три прояви: 1) для того, щоб не допустити виконання службових обов’язків. Відповідно, діяння вчиняється до початку виконання потерпілим службових обов’язків; 2) для того, щоб зупинити, перервати виконання потерпілим своїх службових обов’язків, іншими словами, перешкодити. Відповідно, діяння вчиняється в процесі виконання потерпілим своїх службових обов’язків; 3) для того, щоб помститися потерпілому за виконання ним своїх службових обов’язків[981]. Діяння може вчинятися як в процесі, так і після закінчення виконання потерпілим своїх службових обов’язків. Таким чином можна дійти висновку, що мета, яка названа у диспозиції ч. 1 ст. 343 КК України, за змістом ідентична одній з цілей, з якою може вчинятися злочин, передбачений ч. 1, ч. 2 чи ч. 3 ст. 345 КК України. Тому, незважаючи на те, що поняття мотиву і мети злочину відображують різні явища реальної дійсності, завдяки нерозривності явищ, що ними позначаються, їх можна вважати умовно спільними ознаками.

Проте, роль мотиву і мети у розмежуванні складів злочинів не можна ототожнювати. Незважаючи на їхню взаємообумовленість, вони, як писав А.І. Рарог, є самостійними психічними явищами, жодне з яких не може включати в себе інше як складову частину. Кожна з названих ознак має різне значення[982]. Зокрема, досягнення злочином, обов’язковою ознакою якого є мотив, стадії закінченого злочину, означає й реалізацію мотиву. Проте, за винятком рідкісних випадків, це не свідчить про реалізацію мети, що названа як окрема ознака складу злочину. Цей момент має враховуватися у розмежуванні складів злочинів, що детальніше обґрунтовувалося вище в цій праці в ході аналізу значення вербальної тотожності понять, що позначають ознаки різних складів злочинів для розмежування складів злочинів.

Тепер виникає питання про те, які з ознак суб’єктивної сторони можуть не тільки відрізняти склади злочинів зі спільними ознаками, а виконувати саме розмежувальну функцію, тобто бути одна щодо одної несумісними за змістом поняттями. В.О. Навроцький звертав увагу на неможливість розмежовувати склади злочинів за виною. Є.В. Фесенко писав, що серед ознак суб’єктивної сторони складів злочинів розмежувальну роль може виконувати будь-яка конструктивна ознака: вина, мотив, мета. Але далі акцентував, що про істотну відмінність складів злочинів часто свідчить різна форма вини[983]. Тож варто уточнити, що критерієм розмежування може бути не наявність вини, а конкретна її форма.

З приводу чіткості розмежувальної функції ознак суб’єктивної сторони у кримінально-правовій літературі висловлюються полярні точки зору. Так, Є.В. Благов вважає, що за формою вини нескладно відрізнити вбивство і заподіяння смерті з необережності[984]. Інші автори справедливо констатують наявність у практиці правозастосування великої кількості помилок, пов’язаних саме з встановленням форми вини у тому чи іншому випадку заподіяння смерті особі[985]. Власні емпіричні дослідження автора цих рядків і виявлений різнобій у судовій практиці з приводу оцінки фактичних обставин справи і встановлення форм вини у вчинених діяннях також підтверджують це. Так, помилки, зумовлені неправильним розмежуванням складів злочинів за суб’єктивною стороною, становлять 16,1 % серед усіх випадків неправильної кримінально-правової кваліфікації, пов’язаних з розмежуванням складів злочинів. Наприклад, і суд першої інстанції[986], і суд апеляційної інстанції у тій самій справі[987] не розгледіли в діянні підсудного Д. відсутності хрестоматійних ознак шахрайства — корисливого мотиву і мети заволодіти чужим майном і не повертати його власнику. Тому отримання ним у банку кредиту в сумі 175000 долл. США на підставі наданої банку серед інших необхідних документів неправдивої довідки про доходи було кваліфіковано судом першої інстанції як шахрайство за ч. 4 ст. 190 КК України. Як сказано в ухвалі суду касаційної інстанції у цій справі, «суд не навів жодних даних, на підставі яких дійшов висновку про те, що Д. в момент заволодіння грошима банку мав на меті їх привласнити, не виконуючи зобов'язання по договору кредиту. Між тим, у матеріалах справи є дані про погашення кредиту». Мали місце 4 виплати, котрими була погашена частина кредиту. «Більше того, кредитний договір був забезпечений передачею в іпотеку нерухомого майна, належного засудженому — квартири та гаража, вартість яких значно перевищувала суму кредиту. У подальшому за рішенням суду було звернуто стягнення на предмет іпотеки. Відповідно до кредитного договору строк погашення кредиту закінчується 28 жовтня 2012 р.»[988]. Всі ці обставини однозначно і дуже очевидно свідчать про те, що Д. не мав умислу на заволодіння чужим майном шляхом обману і не мав наміру не повертати кредит. А це означає, що в його діях відсутній склад шахрайства.

Також немає підстав вважати, що причиною, м'яко кажучи, «судових помилок», допущених у цій справі місцевим судом Шевченківського району міста Львова та Колегією суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області, стала недосконалість законодавства, чи відсутність відповідних роз’яснень закону. Підхід, котрий полягає в тому, що невчасне повернення кредиту не свідчить про наявність умислу привласнити отримані кошти, а зобов’язання не виконувати, а також, що погашення кредиту після його отримання свідчить про відсутність умислу на заволодіння коштами, отриманими в кредит, є сталою тенденцією судової практики[989]. 77 % зі 199 опитаних мною респондентів-суддів дали негативну відповідь на запитання анкети: «Чи стикалися Ви з труднощами у кваліфікації злочинів, пов’язаними з розмежуванням складу «Шахрайство» і «Шахрайство з фінансовими ресурсами?».

На ознаках суб’єктивної сторони особливо наочно видно, наскільки відрізняється придатність ознак складу злочину від придатності відповідних їм ознак злочину виконувати ті чи інші функції у розмежуванні. Наведена вище полярність точок зору вчених є цьому ілюстрацією. Форма вини дійсно є дуже чіткою розмежувальною ознакою, але лише в тому разі, коли йдеться про розмежування складів злочинів, котре здійснюється в ході теоретичного аналізу безвідносно до конкретної ситуації правозастосування. В процесі ж кримінально-правової кваліфікації встановлення суб’єктивної сторони злочину, як явища прихованого від стороннього сприйняття і оцінювання, — одна з найскладніших проблем для практики. Всім відомо, — писала Н.М. Ярмиш, як складно буває психіатрам встановити — наскільки серйозно вражена інтелектуальна і вольова сфера людини, котра вчинила суспільно небезпечне діяння, виявити як саме в той момент її психіка відображала ситуацію[990]. М.І. Хавронюк акцентував увагу на тому, що встановлення мети і спрямованості діяння є надзвичайно складною проблемою для практики і часто ґрунтується на показах самого підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, даних добровільно або «вибитих» з нього. Він проілюстрував на прикладах складів угону транспортних засобів за КК України 1960 р., шкідництва, як негативно це впливає на розмежування злочинів у правозастосовній діяльності[991]. Водночас він стверджує, що виправданою слід визнати вказівку на мету у тих складах, де вона грає роль ознаки, за якою даний злочин відмежовується від іншого, менш тяжкого[992].

Є.В. Благов писав, що за суб’єктивною стороною розмежування складів злочинів відбувається тоді, коли не вдається їх відрізнити за іншими елементами. Виняток становлять емоції[993]. Це слушна ідея, але вона повинна бути адресована, перш за все, законодавцю. Правозастосувач же мусить виходити із реалій існуючого законодавства. Вище у цій праці вже наводився приклад, коли через непродуманий підхід законодавця склади злочинів відрізняються лише за видами умислу (ч. 1 ст. 279 і ст. 293 КК України), і здійснювати кримінально-правову кваліфікацію доводиться, застосовуючи ті норми, які створив законодавець. В процесі законотворчості склади злочинів мають конструюватися так, щоб ознаки суб’єктивної сторони були розмежувальними лише в тих випадках, коли за іншими ознаками складу розмежування не можливе. Зокрема, коли існує потреба диференціювати кримінальну відповідальність за однакове діяння саме залежно від суб’єктивного ставлення винного (умисне вбивство — вбивство через необережність та їхні особливі прояви, зафіксовані у спеціальних нормах; умисне знищення або пошкодження чужого майна — необережне знищення чужого майна). Але склади злочинів в такому випадку повинні відрізнятися за ознаками, між якими об’єктивно можливо встановити співвідношення диз’юнкції. Воно є явним між окремими видами різних форм вини (прямий умисел — злочинна недбалість, непрямий умисел — злочинна недбалість, прямий умисел — злочинна самовпевненість), що обумовлено чіткою відмінністю наведених видів вини за характером передбачення суспільно небезпечних наслідків. Співвідношення диз’юнкції існує, але складно піддається виявленню у іншому співвідношенні видів окремих форм вини (непрямий умисел — злочинна самовпевненість). Але його немає, наприклад між прямим і непрямим умислами, стосовно можливості яких бути ознакою певного злочину, склад якого має ту чи іншу конструкцію, немає єдності у кримінально-правовій доктрині[994]. Якщо склади злочинів відрізняються лише за видами умислу, розмежування просто не можливе.

Форма вини є розмежувальною ознакою лише за умови, що однаковою є об’єктивна сторона злочину, ознаки якої відображаються у змісті вини. Зокрема, умисне вбивство і вбивство через необережність можуть бути збіжними за ознаками об’єктивної сторони. Розмежувати ж ці склади злочинів у такому разі можна лише за формою вини, оскільки змісту умислу та необережності в цьому випадку все одно відрізняється. У більшості конструкцій складів злочинів (в умисних складах злочинів) відмінність у змісті вини є похідною від відмінності у змісті суспільно небезпечного діяння, визначається ним. Що стосується реально вчиненого злочину, зміст суспільно небезпечного діяння, який визначається змістом вином, є показником, за яким можна визначити зміст вини. Тому зміст вини, хоч звісно, може бути розмежувальною ознакою складів злочинів, але звертатися до цієї характеристики вини як до розмежувальної ознаки, у разі збігу змісту вини і змісту суспільно небезпечного діяння недоречно, нераціонально через її прихованість для безпосереднього сприйняття.

Також є склади злочинів, у яких зміст вини, хоч і не є відмінним зі змістом суспільно небезпечного діяння, проте не збігається з ним за обсягом, є ширшим. Наприклад, умисне вбивство способом, небезпечним для життя багатьох осіб і терористичний акт, що призвів до загибелі людини (ч. 3 ст. 258 КК України). Зміст вини, який є віддзеркаленням змісту об'єктивних ознак складу злочину, в цьому випадку дає можливість встановити, котрий із двох названих складів злочинів мав місце насправді. Водночас, слід зауважити, що цей процес відображення є взаємним (двостороннім).

Умисні злочини, що збігаються за формою (зовнішнім виразом — проявом) суспільно небезпечного діяння, наприклад, порушення різноманітних правил у військових злочинах, відрізняються за змістом діяння (які саме правила порушено), й відповідно за змістом вини. Встановивши зміст вини можна визначити зміст діяння і навпаки. Так, В.К. Грищук та М.М. Сенько звертають увагу на незбіжність за змістом вини, яка співпадає за формою та видом, стосовно складів окремих військових злочинів. Вони пишуть: «…вина у складах злочинів, передбачених ст. ст. 335 та 407 КК України, співпадає за формою та видом й відрізняється за змістом»[995]. «Вина злочину, передбаченого ст. 336 КК України, співпадає із виною самовільного залишення військової частини або місця служби за формою та не співпадає за змістом»[996].

Момент виникнення та момент закінчення реалізації умислу не мають самостійного розмежувального значення. Вони є лише способами встановлення змісту вини. Зокрема, кваліфікація вчиненого багатоепізодного діяння як одиничного злочину має місце тоді, коли всі епізоди здійснювались для реалізації єдиного умислу. Якщо ж щодо кожного епізоду умисел виникав заново, то має місце реальна сукупність злочинів. Саме, на такому теоретичному підґрунті базується роз’яснення пленуму Верховного Суду України щодо кваліфікації умисного вбивства двох або більше осіб[997]. Виходячи саме з такого теоретичного обґрунтування, потрібно підходити до кваліфікації вчиненого в тих випадках, коли спочатку вчиняється менш суспільно небезпечне діяння, а потім — більш суспільно небезпечне однорідне посягання. Якщо вчинене охоплювалося єдиним умислом, то це свідчить про розвиток суспільно небезпечної поведінки і вчинене має бути кваліфіковане як одиничний більш суспільно небезпечний злочин. Реальна сукупність однорідних: менш суспільно небезпечного та більш суспільно небезпечного злочинів має місце тоді, коли щодо кожного з них існував відокремлений в часі умисел.

У судовій практиці трапляються помилкові рішення, коли вчинене посягання на один об’єкт, що охоплювалося єдиним умислом, кваліфікувалося чи як сукупність злочинів, чи як повторність, зокрема, таких як «Опір представникові влади, працівникові правоохоронного органу, члену громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовцеві» (ст. 342 КК України у редакції, що діяла до вступу в силу Закону України від 4 грудня 2010 р.) і «Погроза або насильство щодо працівника правоохоронного органу» (ст. 345 КК України)[998]. Наприклад, вироком Залізничного районного суду м. Львова від 8 травня 2007 р. було засуджено П. за ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України. Посягання, як встановив суд, вчинено за таких обставин: П., будучи в стані алкогольного сп'яніння, у відповідь на зроблені йому з приводу неправомірної поведінки зауваження двох працівників міліції (інспекторів полку патрульної служби міліції 1 батальйону при ЛМУ УМВСУ у Львівській області), вимоги виконувати відмовився, шарпав їх, виривався, розмахував руками, зірвав погон та умисно наніс удар рукою у ліву половину обличчя потерпілому К., чим заподіяв легкі тілесні ушкодження[999]. Враховуючи єдність умислу, вчинене мало бути кваліфіковане лише за ч. 2 ст. 345 КК України.

У іншій кримінальній справі, за таких самих обставин Галицький районний суд правильно не включив до формули кримінально-правової кваліфікації дій П. посилання на певну частину ст. 342 КК України. Проте, виходячи з фактичних обставин справи, не можна визнати правильною й кваліфікацію таких дій засудженого лише за ч. 2 ст. 345 КК України. Порушення ним громадського порядку повинно було отримати адекватну кримінально-правову оцінку, оскільки, як визнав суд, «… підсудний П…, будучи в стані алкогольного сп'яніння, порушуючи громадський порядок, на законні вимоги працівників міліції ППСМ 2-ї роти не реагував та вчинив їм активний фізичний опір, а саме вдарив кулаком потерпілого Б. в область лівого ока, внаслідок заподіяв останньому легкі тілесні ушкодження, після чого був затриманий»[1000].

Неправильне встановлення відповідності фактичних обставин справи ознакам складу злочину, зокрема, ігнорування наявності єдиного умислу, який об’єднує вчинення кількох однорідних діянь, і є однією з ознак єдиного продовжуваного злочину, тягне помилкову кримінально-правову кваліфікацію такого діяння, як вчиненого повторно. Так, вчинені П. епізоди посягання: у липні 2002 р. вимога принести 20 грн., поєднана із застосуванням насильства (ударів) до потерпілого З.; в середині серпня він знову, наносячи удари потерпілому З. вимагав принести йому 20 грн.; в середині вересня 2002 р. він з погрозою насильства, наносячи удари потерпілому З. вимагав принести йому 20 грн., суд оцінив, як вимагання, вчинене повторно[1001]. Питання про те, чи охоплювалися наведені епізоди злочинної поведінки П. єдиним умислом, чи кожен раз умисел виникав заново, судом не розглядалося. У іншій справі бачимо зовсім інший підхід. У вироку від 27 січня 2003 р. по справі № 1-27/2003 р. місцевим судом Залізничного району м. Львова три епізоди вчиненого винним в різні дні вимагання однієї й тієї ж суми у одного й того ж потерпілого кваліфіковано як один злочин. Мотивуючи таке рішення, суд лише вказав: «Суд виключає з обвинувачення В. кваліфікуючу ознаку повторність, поскільки в його діях відсутня множинність»[1002].

Розмежувальна функція мотиву та мети злочину, що відображені поняттями, між якими існує відношення контрарності, об’єктивно не можлива, а відтак, такі мотив або мета злочину, що відрізняються у складах злочинів зі спільними ознаками, не визначають суміжності цих складів злочинів. Пояснюється це тим, що злочинних мотивів, котрі були б несумісними один з одним, не існує. Будучи за своєю природою антисуспільними, всі наявні мотиви можуть поєднуватися один з одним. У кримінально-правовій літературі доводять, що суспільно корисних мотивів злочину бути не може[1003].

Проблема кваліфікації вчиненого діяння за наявності у винного кількох мотивів вчинення злочину уже піднімалась у кримінально-правовій літературі. Аналіз існуючих у кримінально-правовій науці підходів до вирішення цього питання, було здійснено А.І. Рарогом. Так, одна група авторів, вважала можливим поєднання в одному злочині кількох мотивів, вчинене пропонувалось кваліфікувати за сукупністю злочинів[1004]. Не піддаючи аргументованій критиці цю позицію, А.І. Рарог більш правильною визнав позицію інших авторів, котрі ґрунтуючись на думці, що людина не може покласти в основу своєї поведінки одразу кілька різних за змістом та значенням мотивів, вважають, що намір вчинити злочин зазвичай пов'язується з якимось одним мотивом, який є головним, основним мотивом злочинної діяльності; інші ж спонукання у вчиненні злочину відіграють підпорядковану, другорядну роль[1005]. А.І. Рарог вважає, що мотиви в одному злочині не можуть поєднуватися, а знаходяться у відношенні конкуренції[1006], щоправда, не уточнює виду такої конкуренції. Вчений підтримує думку, що у кваліфікації вчиненого потрібно враховувати лише той один мотив, на користь якого обрано вольовий акт і прийнято рішення[1007].

Варто зауважити, що з приводу можливості злочинних мотивів поєднуватись в одному злочині існувала непослідовна позиція Пленуму Верховного Суду України, виражена ним у постанові від 1 квітня 1994 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я людини» та у судових рішеннях Верховного Суду України[1008]. У п. 20 цієї постанови було сказано: «Роз’яснити, що не можна кваліфікувати умисне вбивство однієї особи одночасно за пунктами «а» і «б» ст. 93 КК (мається на увазі КК України 1960 р. — Л.Б.). Як правило, умисне вбивство однієї особи не повинно також одночасно кваліфікуватися за пунктами «а», «в», «ж» ст. 93 КК. Разом з тим треба мати на увазі, що в окремих випадках (наприклад, при вчиненні умисного вбивства на замовлення) така кваліфікація можлива». «За кількох мотивів вбивства дії повинні кваліфікуватися виходячи з головного кваліфікуючого мотиву» — сказано у судовому рішенні Верховного Суду України у конкретній справі[1009].