Розділ 3. Розмежування складів злочинів за їхніми окремими ознаками

ст. 433 «Насильство над населенням у районі воєнних дій» — ст. 438 «Порушення законів і звичаїв війни»;

ст. 434 «Погане поводження з військовополоненими» — ст. 438 «Порушення законів і звичаїв війни»;

ст. 435 «Незаконне використання символіки Червоного Хреста і Червоного Півмісяця та зловживання ними» — ст. 445 «Незаконне використання символіки Червоного Хреста і Червоного Півмісяця».

Наявність у Особливій частині КК статті, що містить норму, котра у потенційній конкуренції кримінально-правових норм може бути спеціальною, не означає, що загальна норма за жодних обставин не може бути застосована до кожного діяння, якому властиві ознаки, що відповідають тим, котрі визначають спеціальний характер певної кримінально-правової норми. Як відомо, конкуренція кримінально-правових норм — явище, що виникає у правозастосуванні у тих випадках, коли одне діяння охоплюється двома або більше кримінально-правовими нормами. Але, якщо діяння не підпадає під ознаки жодної зі спеціальних норм, то вчинене кваліфікується за загальною нормою, оскільки конкуренції в такому випадку не виникає. Виходячи зі сказаного не можна погодитися з М.І. Хавронюком, котрий стверджував, що «зловживання владою, яке заподіяло матеріальні збитки, вчинене цивільною службовою особою, є кримінально караним, якщо шкода у сто і більше разів перевищила н.м.д.г., а такий самий злочин, вчинений військовою службовою особою, — якщо шкода у двісті п'ятдесят і більше разів перевищила вказаний мінімум»[967]. За М.І. Хавронюком виходить, що зловживання владою, вчинене військовою службовою особою, суспільно небезпечні наслідки якого полягають лише у майновій шкоді, яка є меншою, ніж двісті п'ятдесят неоподатковуваних мінімумів, злочином визнаватися не може.

Мабуть в основі цих міркувань лежать ті самі теоретичні підходи, що в узагальненому вигляді формулює Л.Д. Гаухман, який негативними ознаками складів злочинів, передбачених загальними нормами, вважає ознаки, що містяться у спеціальних щодо них нормах[968]. Але сформульоване цим вченим правило справджується лише щодо випадків повної конкуренції загальної і спеціальної норм, тобто, коли склад злочину, передбачений спеціальною нормою включає в себе всі ознаки складу злочину, закріпленого у загальній нормі. У наведеному ж прикладі, конкуренція кримінально-правових норм може виникнути лише у разі вчинення військовою службовою особою злочину, майнова шкода, заподіяна яким, у двісті п’ятдесят і більше разів перевищуватиме неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто може бути лише частковою.

Вважаю, що зловживання військовою службовою особою владою або службовим становищем, яке заподіяло матеріальні збитки в розмірі, що перевищує сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, але не досягає двісті п’ятдесят таких одиниць, також є кримінально караним. Його просто потрібно кваліфікувати за ст. 364 КК України «Зловживання владою або службовим становищем».

Така ознака спеціального суб’єкта, як підвищений вік настання кримінальної відповідальності у всіх випадках є відмінною ознакою спеціальної норми. Ця ознака взагалі не може бути розмежувальною, бо не існує іншої ознаки, що характеризує вік суб’єкта злочину, яку можна було б їй протиставити, яка була б з нею несумісна за змістом. У статтях Особливої частини КК України не названий суб’єкт злочину, обов’язковою ознакою котрого було б те, що він не досягнув, наприклад, вісімнадцятирічного віку — найбільш поширеного підвищеного віку настання кримінальної відповідальності. Тим не менше, у кримінально-правовій літературі існують й інші точки зору. Наприклад, Є.В. Благов до ознак, за якими здійснюється розмежування суміжних складів злочинів відносить вік, як ознаку загального суб’єкта, так і вік, який є ознакою спеціального суб’єкта. Крім віку, як ознаки загального суб’єкта злочину, розмежування складів у кваліфікації може відбуватися за ознаками спеціального суб’єкта, — стверджує цей автор[969]. Серед розмежувальних ознак він називає вісімнадцятирічний вік суб’єкта. Така позиція, очевидно, обумовлена дещо іншим, ніж у автора цієї роботи, розумінням суміжних складів злочинів, зокрема поширенням цього поняття на склади злочинів, передбачені конкуруючими спеціальними нормами. Звичайно, досягнення вісімнадцятирічного віку, як ознака спеціального суб’єкта, дає можливість чітко ідентифікувати суб’єкта складу злочину, вказує на неможливість визнати суб’єктом-виконавцем цього складу злочину особу, не наділену цією ознакою, але складу злочину, суміжного з таким складом, у законодавстві відшукати неможливо, з причин, наведених вище.

Що стосується розмежувальної функції ознак спеціального суб’єкта злочину у суміжних складах злочинів, то передусім, слід відмітити, що цю функцію не може виконувати спеціальний суб’єкт в цілому, як елемент складу злочину. Ця функція властива лише ознакам спеціального суб’єкта, і то тільки в парі з відповідними ознаками іншого спеціального суб’єкта. В.О. Навроцький акцентував увагу на тому, що «розмежувальними ознаками злочинів є окремі ознаки їх складів»[970]. Тут слід наголосити, що спеціальні ознаки кожного із суб’єктів повинні бути явищами одного порядку, якісно по-різному характеризувати однойменну властивість суб’єкта. Такий висновок випливає із філософського розуміння порівняння, згідно з яким порівнювати між собою можна лише ті об’єкти, між якими є якась подібність, спільність, які є порівнюваними[971]. Наприклад, розмежувальною ознакою у складах шпигунства (ст. 114 КК України) та державної зради, що вчиняється шляхом шпигунства (ст. 111 КК України), є громадянство, як ознака спеціального суб’єкта. За ознаками спеціального суб’єкта відрізняються й такі суміжні склади злочинів як: «Неналежне виконання обов’язків щодо охорони життя та здоров’я дітей» (ч. 1, 2 ст. 137 КК України) та «Неналежне виконання професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником» (ч. 2 ст. 140 КК України). Розмежування в цьому випадку відбувається за професійним статусом спеціального суб’єкта. Правовий статус спеціального суб’єкта, який полягає у його відношенні до загального військового обов’язку є розмежувальною ознакою між складами злочинів «Ухилення від призову на строкову військову службу» (ст. 335 КК України), суб’єктом якого є призовник[972] та «Ухилення від призову за мобілізацією» (ст. 336 КК України), суб’єктом якого є військовозобов’язаний[973]. А зміна статусу такого суб’єкта визначає кваліфікацію вчиненого ним за тією чи іншою статтею, що передбачають відповідні суміжні склади злочинів, що досить наглядно продемонстровано у кримінально-правовій літературі на прикладі розмежування складів «Ухилення від призову на строкову військову службу» (ст. 335 КК України) та «Самовільне залишення військової частини або місця служби» (ст. 407 КК України)[974].

Якщо ж ознаки, що визначають спеціального суб’єкта, стосуються різних боків, граней характеристики цього суб’єкта, то вони є не порівнюваними поняттями. В зв’язку з цим за ними також не можна провести розмежування, бо вони не виключають одна одну. Наприклад, спеціальний суб’єкт зґвалтування (ст. 152 КК України) і спеціальний суб’єкт примушування до вступу в статевий зв’язок (ст. 154 КК України), незважаючи на те, що їхні ознаки різні, не виступають критеріями розмежування, бо ознаки, про які йшла мова, характеризують різні якості, властивості цих суб’єктів. Вони поєднувані в одному злочині, можуть одночасно бути властиві суб’єкту злочину, який є однією й тією ж особою. В наведеному прикладі, особа протилежної статі щодо потерпілої особи водночас може бути особою, від якої жінка чи чоловік матеріально або службово залежні. Тому за цими ознаками неможливо відрізнити один склад злочину від іншого. В цьому випадку нетотожні (відмінні) ознаки різних спеціальних суб’єктів є нейтральними з точки зору розмежування складів злочинів.

Також не є розмежувальними ознаки спеціальних суб’єктів державної зради, яка вчиняється шляхом шпигунства (ст. 111 КК України), та передачі або збирання відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави (ст. 330 КК України). Адже в першому з названих складів — це громадянство суб’єкта, у другому — статус особи щодо відомостей, які є предметом злочину. Існуюча відмінність у ознаках спеціального суб’єкта не є такою, що виключає можливість особи, наділеної ознаками спеціального суб’єкта одного з цих складів злочинів, одночасно мати ознаки спеціального суб’єкта іншого з цих складів злочинів.

Таким чином ознаки спеціального суб’єкта в розмежуванні складів злочинів можуть виконувати роль спеціальних ознак спеціальної норми (ознак, що визначають спеціальний характер норми), а в парі з відповідними їм несумісними за змістом ознаками іншого складу злочину можуть бути розмежувальними ознаками суміжних складів злочинів. Ознаки спеціального суб’єкта, за умови однозначного формулювання їх у законі, є дуже чіткими розмежувальними ознаками. Напевно, це обумовлено очевидністю ознак спеціального суб’єкта, їх доступністю для сприйняття і оцінювання. Тому саме ознаки спеціального суб’єкта могли б стати досконалим (одними із) законодавчим інструментом, який міг би застосовуватись на практиці і забезпечити правильне розмежування складів злочинів. Аналізуючи Особливу частину чинного КК можна знайти багато випадків, коли ознаки спеціального суб’єкта не виконують розмежувальну функцію. Лише в окремих випадках в цьому немає потреби, бо цю функцію виконує інша з ознак складу злочину. В більшості ж випадків це створює складнощі й, відповідно, призводить до помилкового результату кримінально-правової кваліфікації.

Таким чином, загальні ознаки суб’єкта складу злочину ні за яких умов не можуть виконувати розмежувальну функцію — за ними не можна відрізнити один склад злочину від іншого. За ознаками спеціального суб’єкта можна відрізнити склади злочинів між собою у ситуаціях конкуренції загальної і спеціальної норми та спеціальних норм між собою. Розмежувальними у суміжних складах злочинів ознаки спеціального суб’єкта можуть бути за умови, що відповідна ознака у іншому із суміжних складів злочинів якісно по іншому характеризує однойменну властивість суб’єкта.

Зроблені висновки щодо значення загальних та спеціальних ознак суб’єкта злочину в розмежуванні можуть бути покладені в основу правотворчої діяльності для того, щоб сформулювати склади злочинів, які будуть надаватися до чіткого розмежування, що не становитиме проблем для правозастосування.

3.5. Значення ознак суб'єктивної сторони у розмежуванні складів злочинів

Роль ознак суб’єктивної сторони, як одного з елементів складу злочину, не може бути індиферентною для розмежування складів злочинів.

Питання про значення суб’єктивної сторони в розмежуванні складів злочинів порушувалось лише у роботах, присвячених дослідженню проблем застосування кримінально-правових норм, в тому числі кримінально-правової кваліфікації[975]. Кваліфікації злочинів за ознаками суб’єктивної сторони приділив багато уваги А.І. Рарог, прямо не вказуючи, але попутно розглядаючи окремі аспекти розмежування складів злочинів за суб'єктивною стороною[976]. Значущість для розмежування ознак суб’єктивної сторони констатувалася дослідниками й у інших працях, зокрема в тих, що присвячені аналізу конкретних складів злочинів[977].

Проте ніхто з авторів не виокремлював та не досліджував функції ознак суб’єктивної сторони у розмежуванні складів злочинів.

Суб’єктивна сторона, як відомо, характеризується такими ознаками як вина, мотив, ціль і, як вважає ряд авторів, емоції. Роль кожної з цих ознак у розмежуванні складів злочинів потрібно дослідити окремо. Розглядаючи їх придатність виконувати ті чи інші функції в розмежуванні складів злочинів, автор цих рядків буде виходити із усталеного їх розуміння.

Що стосується вини, то вона, як відомо, є єдиною обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони складу злочину. Закон виділяє її форми та види. У теорії кримінального права ведуть мову ще й про інші її характеристики. Але для дослідження значення ознак суб’єктивної сторони у розмежуванні складів злочинів з тих характеристик вини, що наведені у кримінально-правовій літературі, доцільно розглянути лише зміст вини, а за термінологією деяких авторів — предметний зміст вини, оскільки інші з її характеристик: обсяг, ступінь вини є кількісними показниками. Розмежування ж, як обґрунтовувалось вище у цій праці, здійснюється за якісними, змістовими показниками.

Вина є криміноутворюючою ознакою всіх без винятку складів злочинів. Вона не визначає специфіки жодного складу злочину. Як всезагальна, універсальна ознака, вона не є спільною ознакою і не викликає потреби в розмежуванні складів злочинів. Вище в цій роботі вже обґрунтовувалось, чому так звані загальні ознаки складу злочину не придатні виконувати функцію спільної ознаки складів злочинів. Кожна з форм та кожен з видів вини належать до кола родових ознак. Про те, що вони самі по собі не викликають потреби в розмежуванні складів злочинів також уже писалось у цій праці. Форма та вид вини є спільною ознакою лише тоді, коли збігається зміст вини.