Розділ 3. Розмежування складів злочинів за їхніми окремими ознаками

Для того, щоб ознаки суб’єктивної сторони визначали спеціальний характер певної кримінально-правової норми, їхній зміст повинен включати в себе зміст відповідних ознак суб’єктивної сторони складу злочину, передбаченого загальною нормою. Крім того, вони повинні деталізувати, конкретизувати[1023], розвивати зміст ознак, названих у загальній нормі, але не виключати можливості цих ознак бути наявними у конкретно вчиненому діянні, не протиставлятися їм. Деталізувати певні ознаки загальної норми у спеціальній можна, за словами О.К. Маріна, шляхом «вміщення у норму, крім основних (обов’язкових) ознак елементів складу злочину, так званих факультативних ознак, які тільки для спеціальної норми стають обов’язковими. Це можуть бути ознаки спеціального суб’єкта (ст. 117 КК…), потерпілого (ст. 443 КК…), конкретизація об’єктивної сторони шляхом зазначення способу вчинення злочину, знарядь вчинення злочину і т. д.»[1024]. Сукупність встановлених законодавцем ознак, що визначають ту, або іншу форму, чи той, або інший вид вини є кумулятивною. Форму і вид вини не можливо деталізувати щодо певного складу злочину. Тому, форма і вид вини, не можуть бути ознаками, що визначають спеціальний характер кримінально-правової норми.

Тепер потрібно розглянути роль ознак суб’єктивної сторони щодо такого типу співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками, як частина і ціле. Гіпотетично кожна з ознак суб’єктивної сторони може бути додатковою ознакою складу злочину, передбаченою нормою про ціле. На прикладі юридичної конструкції умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України), видно, як склад злочину з умисною формою вини та склад злочину з необережною формою вини складають один складений склад злочину. На прикладі юридичної конструкції розбою (ст. 187 КК України) можна продемонструвати, що ознакою складеного складу злочину є мета.

В.Н. Кудрявцев[1025], а вслід за ним А.В. Корнєєва[1026] висловлюють думку, що конкуренція частини і цілого можлива залежно від більш широкої спрямованості умислу і наявності певної мети. Аналіз наведеного для ілюстрації прикладу співвідношення норм про знищення або пошкодження підприємства шляхом вибуху, чи підпалу з метою підриву економічної безпеки і обороноздатності РФ (ст. 281 КК РФ) та про умисне знищення або пошкодження, вчинене шляхом підпалу, вибуху або іншим загально небезпечним способом (ч. 2 ст. 167 КК РФ) дав підстави стверджувати, що А.В. Корнєєва безпідставно констатувала наявність конкуренції кримінально-правових норм, як частини і цілого. Також варто зауважити, що суб’єктивна сторона передбачених наведеними кримінально-правовими нормами складів злочинів відрізняється за змістом та наявністю мети, а не за «широтою спрямованості умислу». Такий висновок випливає з усталеного у формальній логіці розуміння категорії «зміст поняття»[1027]. Саме зміст умислу, котрий є предтечею і визначає зміст об’єктивної сторони злочину, може бути ознакою, за якою відрізняються склад злочину, передбачений нормою про ціле, від складу злочину, що міститься в нормі про частину. Проте, як уже говорилося вище, серед ознак складу злочину є більш показові, більш очевидні ознаки, за якими можна визначити тип співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками. Вказівка ж на мету, як відомо, є спеціальною конкретизуючою ознакою спеціальної норми. Тобто, норма про диверсію є потенційно спеціальною нормою щодо норми про умисне знищення або пошкодження майна.

Крім того, викликає застереження вживання терміну «спрямованість умислу». Хоча такий термінологічний підхід має своїх авторитетних прихильників[1028], проте аналіз показує, що спрямованість умислу є нічим іншим, як метою, з якою вчиняється, на досягнення якої спрямоване суспільно небезпечне діяння. Тобто введення в науковий оборот поняття «спрямованість умислу» є підміною понять. Цей термін, як правило, вживається авторами щодо тих складів злочинів, у законодавчій конструкції яких не вжито термін «мета». Термін «спрямованість діяння»[1029] в багатьох випадках вживається законодавцем. Відповідний термін позначає поняття тотожне за змістом поняттю «спрямованість умислу». Проте законодавчий матеріал — не місце для барвистих, багатих синонімами текстів. Якщо ж під спрямованістю умислу розуміти його вольовий момент, то навряд чи доцільно його називати окремо у законодавчій конструкції склад злочину. Адже вольовий момент є обов’язковою структурною частиною обох видів умислу.

Не можна обійти увагою й висловлену у кримінально-правовій літературі позицію, згідно з якою за правилами конкуренції частини і цілого вирішується питання і про правила кваліфікації у разі переростання менш тяжкого злочину в більш тяжкий[1030]. Переростання одного злочину в інший нерозривно пов’язане із трансформацією умислу особи, котра вчиняє злочин. Трансформація умислу після початку вчинення злочину, але до настання моменту його закінчення, тягне кваліфікацію вчиненого як одиничного злочину. Але не можна погодитись, що така кваліфікація є результатом застосування правил подолання конкуренції кримінально-правових норм, зокрема, як частини і цілого. Як відомо, першою обов’язковою ознакою явища переростання одного злочину в інший є те, що розпочатий злочин, не досягнув стадії закінченого злочину. Відповідно, зміна суб’єктивного ставлення винного (трансформація умислу) в процесі вчинення злочину призвела до зміни об’єктивної сторони вчиненого. Значення для кримінально-правової кваліфікації умисного злочину має той стан суб’єктивної сторони, яким він був на зрізі останнього моменту, коли воля винного контролювала, направляла, регулювала, визначала об’єктивну сторону. Відповідно, у разі переростання менш тяжкого злочину у більш тяжкий не виникає такої ситуації у правозастосуванні, коли вчинене передбачене одразу кількома кримінально-правовими нормами, що є визначальною рисою явища конкуренції кримінально-правових норм. Тому говорити про конкуренцію кримінально-правових норм щодо таких випадків безпідставно.

Не можна погодитися з А.В. Корнєєвою, яка підкреслює, що трансформація умислу стосується переростання менш тяжкого злочину у більш тяжкий. Ця авторка пише, що не утворюється сукупності злочинів, якщо один злочин переростає в інший, більш тяжкий злочин, тобто, якщо під час вчинення злочину до повного його закінчення відбувається трансформація умислу винного. В такому випадку, на її думку, вчинене слід кваліфікувати за статтею, що передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин[1031].

Думаю, що це стосується, як переростання менш суспільно небезпечного злочину у більш суспільно небезпечний злочин, так і ситуацій, коли він трансформувався навпаки. В.Н. Кудрявцев, характеризуючи нерозривну єдність суб’єктивної та об’єктивної сторони злочину, зазначав, що зміна цілей та намірів суб’єкта, його ставлення до вчинюваного безпосередньо відображається на зовнішній стороні його поведінки[1032]. Якщо діяння було розпочате як більш суспільно небезпечний злочин, але до моменту його закінчення умисел винного змінився, то щодо більш суспільно небезпечного злочину застосовуються положення про добровільну відмову. Реалізація ж нового умислу після того, як розпочатий первісний (попередній) злочин досягнув моменту закінчення (за таких умов це не можна вважати трансформацією умислу або зміною його спрямованості), тягне кваліфікацію вчиненого як реальної сукупності злочинів.

Таким чином, факт трансформації умислу, що призводить до трансформації злочину, повинен враховуватись у кримінально-правовій кваліфікації вчиненого, але для встановлення змісту відповідної ознаки складу злочину, а не у розмежуванні складів злочинів. Щоправда, потрібно чітко визначитись зі сферою використання понять «трансформація умислу», «трансформація злочину». М.І. Хавронюк вживає ці поняття довільно, і як буде показано нижче, недоречно. «Психічне ставлення до основних наслідків у вигляді смерті або інших тяжких наслідків (незважаючи на те, що основними об’єктами злочинів перелічених у п. 1.4. і 1.5., є життя, здоров’я особи, а злочинів, перелічених у п. 1.6. — довкілля) умисним бути не може тому, що наявність умисного ставлення до таких наслідків трансформує ці злочини в інші (наприклад, наявність умислу до «смерті потерпілого» з боку медичного працівника, який не надає допомоги хворому, вимагає кваліфікації злочину не за ч. 2 ст. 139, а за ст. 115 КК; завідоме залишення матір’ю без допомоги новонародженої дитини, якщо мати бажала або свідомо припускала настання смерті дитини і при цьому не перебувала в обумовленому пологами стані — не за ч. 3 ст. 135, а за ст. 115 КК, як умисне вбивство; умисне ставлення до масової загибелі тварин у ч. 2 ст. 245 трансформує це діяння у злочин, передбачений ст. 441 КК)»[1033]. Говорячи про злочини, суспільно небезпечне діяння в яких полягає у негативному впливі на довкілля, М.І. Хавронюк зазначає, що «ставлення до основного наслідку у цих випадках не може бути умисним, оскільки наявність умислу до нього трансформує відповідний злочин в інший», зокрема у екоцид або диверсію[1034].

Закономірно виникає питання, чому М.І. Хавронюк пише про трансформацію злочину з одного в інший. Адже за наявності умислу в описаних цим автором ситуаціях діяння первинно було тим умисним злочином, про який пише М.І. Хавронюк. Трансформація ж має місце в тому випадку, коли одне явище, маючи спочатку одну суть, змінює цю суть — перетворюється на інше. Наприклад, переростанню крадіжки в грабіж або розбій передує трансформація умислу винної особи.

Крім виконання певних функцій у розмежуванні складів злочинів, ознаки суб’єктивної сторони складу злочину можуть відігравати допоміжну роль, вказуючи на зміст інших ознак складу злочину, що часом єдине уможливлює проведення межі між складами злочинів. Так, описання у ст. 139 КК України суб’єктивної сторони цього злочину «якщо йому завідомо було відомо, що це може мати тяжкі наслідки для хворого» є підставою для висновку, що така неназвана ознака як потерпілий є обов’язковою для цього складу злочину, і ним є особа, яка перебуває в небезпечному для життя стані, бо саме стосовно такої особи у медичного працівника може бути усвідомлення, що його бездіяльність може мати тяжкі наслідки для хворого. Оскільки, ми зачепилися за термін «завідомо» варто висловити деякі міркування щодо розуміння його значення у кримінальному праві. М.І. Хавронюк пропонує критерії, за якими можна визначити характерні для того чи іншого складу злочину форму і вид вини, якщо на них немає прямої вказівки в самій диспозиції статті (частини статті) Особливої частини КК. Серед цих критеріїв — про прямий або непрямий умисел, на думку М.І. Хавронюка, свідчить використання у конструкції складу злочину терміна «завідомо», наприклад, ст. 325 КК — «порушення правил, якщо ці дії завідомо могли спричинити поширення захворювань»[1035]. Маркером умисної форми вини вважають термін «завідомо» й інші автори[1036]. Проте наведений приклад показує, що потрібно оцінювати всю конструкцію, а одне вирване із контексту слово не може однозначно вказувати на якусь конкретну форму чи вид вини. Слово «завідомо» означає наявність передбачення, яке характерне для прямого, непрямого умислів та злочинної самовпевненості. Інтелектуальний момент перелічених видів вини відрізняється за характером передбачення. Для прямого і непрямого умислу характерним є те, що особа передбачає наслідки, для злочинної самовпевненості — передбачає можливість їх настання. А з диспозиції ст. 325 КК, яка наводиться М.І. Хавронюком як приклад того, що термін «завідомо» означає лише умисну форму вини, видно, що в ній йдеться про передбачення можливості настання певних наслідків, що вказує на необережну форму вини, зокрема такий її вид, як злочинна самовпевненість.

Повертаючись до розглянутої вище властивості ознак суб’єктивної сторони бути інструментом для встановлення змісту інших: не названих, чи невдало сформульованих, але обов’язкових, ознак складу злочину варто зауважити таке. Слід погодитися з тими авторами, котрі вважають, що ознаки суб’єктивної сторони не є універсальним показником змісту інших ознак складу злочину — за ними можна визначити зміст не будь-яких ознак складу злочину. З цього приводу Д. Бараненко вдало зазначає, що не можна ставити питання про визнання спеціальною ознакою суб’єкта усвідомлення ним закладеної в об’єктивній стороні інформації. «На противагу об’єкту та об’єктивній стороні складу злочину, суб’єктивна сторона складу злочину не є визначальним елементом у встановленні спеціальних ознак суб’єкта або у з’ясуванні їх юридичного змісту»[1037]. Д. Бараненко звертає увагу, що описання в законі суб’єктивної сторони складу злочину як усвідомлення особою своїх юридичних якостей може бути способом визначення законодавцем спеціальних ознак суб’єкта злочину[1038]. Але відображення у свідомості особи певних інших обставин уже не може означати наявності ознак спеціального суб’єкта, а вказує на інші ознаки складу злочину. Так, усвідомлення можливості настання певних наслідків може вказувати на усвідомлення наявності та ознак потерпілого у відповідному складі злочину.

В результаті проведеного аналізу можна дійти таких висновків. Придатність ознак суб'єктивної сторони складу злочину виконувати функцію спільних ознак і визначати потребу в розмежуванні складів злочинів не має кардинальних особливостей порівняно із загальними характеристиками такого явища як спільні ознаки складів злочинів. Тобто, збіжність змісту ознак суб’єктивної сторони складу злочину, що належать до загальних чи до родових, сама по собі не визначає потреби в розмежуванні складів злочинів. Мотив і мета, як ознаки, що не є загальними чи родовими, придатні виконувати функцію спільних ознак і, відповідно, викликати потребу в розмежуванні складів злочинів. Більше того, мотив як ознака одного складу злочину, та мета, що є приналежністю іншого, хоч і будучи ознаками, що посідають не одне й те саме місце в системі ознак складу злочину, але завдяки нерозривності явищ, що ними позначаються, придатні бути умовно спільними ознаками. Такі приклади непоодинокі в системі Особливої частини КК.

З усіх ознак суб’єктивної сторони розмежувальну функцію придатні виконувати лише форми вини. Але законодавцю варто покладати на форми вини розмежувальну функцію лише в разі крайньої потреби диференціювати кримінальну відповідальність саме за формою вини. Оскільки види умисної форми вини за своєю суттю один відносно одного не можуть виконувати ні розмежувальну функцію, ні бути ознаками, що визначають спеціальний характер кримінально-правової норми, ні бути додатковими ознаками норми про ціле, то за ними не можливо відрізнити склад злочину один від другого. Відповідно абсолютно необґрунтованими є такі законодавчі рішення, згідно з якими саме до відмінності видів умисної форми вини зводиться вся відмінність між складами злочинів зі спільними ознаками. Складів злочинів, де єдиною ознакою, за якою вони відрізняються, є вид умисної форми вини в законі бути не повинно.

Також лише у разі, коли наявність певної мети істотно впливає на ступінь суспільної небезпеки вчиненого посягання порівняно з відсутністю такої мети, на такій дихотомії може базуватися розмежувальна функція мети злочину.