Розділ 3. Розмежування складів злочинів за їхніми окремими ознаками

Діяння, як ознака складеного складу злочину, не буває тотожною за змістом ознакою з діянням, що є ознакою складу злочину, що співвідноситься з ним як частина. Адже складений склад злочину — це той, який включає два чи більше складів злочину, кожен з яких передбачений окремою кримінально-правовою нормою. У кожній зі складових складеного складу злочину мусить бути своє діяння, що відрізняється за змістом від ознаки, котра посідає місце суспільно небезпечного діяння у системі ознак складеного складу злочину. Інакше він не буде складеним складом злочину. У кримінально-правовій літературі висловлювались й інші точки зору, зокрема, стосовно проблеми кваліфікації, так званих, поєднаних діянь. Детальніше ця проблема розглядалась автором у межах поняття спільних ознак складу злочину[805]. Ознака ж, котра посідає місце суспільно небезпечного діяння в системі ознак самостійного складу злочину може бути тотожною за змістом (тобто спільною) ознакою з тією ознакою з іншого складу злочину, яка не виступає як діяння, а наприклад, є способом складеного складу злочину. Так, погроза вбивством є суспільно небезпечним діянням у складі злочину, закріпленому у ст. 129 КК України «Погроза вбивством». Така сама за змістом і формою ознака є способом вчинення злочину у складі «Вимагання» (ч. 2 ст. 189 КК України).

Зроблений висновок не суперечить твердженню, що спільність змісту суспільно небезпечного діяння може бути передумовою такого співвідношення між складами злочинів, котре визначає конкуренцію норм, що їх містять, як частини і цілого. У складах злочинів, що передбачені конкуруючими як частина і ціле нормами, суспільно небезпечне діяння може бути спільною ознакою у тих випадках, коли склад злочину, передбачений нормою про ціле, є повнішим за того, котрий передбачений нормою про частину, за рахунок включення до нього суспільно небезпечних наслідків, або за рахунок більшого розміру суспільно небезпечних наслідків. Особливо це поширено у співвідношенні складів злочинів та складів адміністративних правопорушень.

Діяння, якщо його розглядати як явище, в багатьох випадках є спільною ознакою певного складу злочину та складу аналогічного адміністративного правопорушення. Як і в тому випадку, коли суспільно небезпечне діяння є спільною ознакою складів злочинів, так і в розглядуваній ситуації, тотожність змісту відповідних ознак складу злочину і складу адміністративного правопорушення, визначає можливість такого самого співвідношення між складами правопорушень, які можуть бути: 1) суміжними, 2) передбаченими нормами, що можуть конкурувати як загальна і спеціальна, 3) передбаченими кількома спеціальними нормами; 4) співвідноситися як частина і ціле; 5) у одній формулі кримінально-правової кваліфікації, що відображує ідеальну сукупність правопорушень.

Особливо багато таких випадків збігу мають склади злочинів, передбачені статтями розділу VIII Особливої частини КК України «Злочини проти довкілля» зі складами адміністративних правопорушень, передбачені статтями глави 7 Особливої частини КУпАП; склади злочинів, передбачених статтями Розділу VII Особливої частини КК України «Злочини у сфері господарської діяльності» зі складами адміністративних правопорушень, передбачених статтями глави 8 КУпАП; склади злочинів, передбачених статтями Розділу Х Особливої частини КК України «Злочини проти безпеки виробництва» зі складами адміністративних правопорушень, передбачених статтями 93 КУпАП «Порушення вимог законодавчих та інших нормативних актів з безпечного ведення робіт у галузях промисловості», ст. 94 КУпАП «Порушення вимог законодавчих та інших нормативних актів про зберігання, використання та облік вибухових матеріалів у галузях промисловості», ст. 95 КУпАП «Порушення правил і норм ядерної та радіаційної безпеки», ст. 951 КУпАП «Порушення вимог нормативно-правових актів щодо технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання»; склади злочинів, передбачених статтями Розділу ХІ Особливої частини КК України «Злочини проти безпеки руху та експлуатації транспорту» зі складами адміністративних правопорушень, передбачених статтями глави 10 КУпАП. До прикладу візьмемо склад адміністративного правопорушення, закріплений у ст. 791 КУпАП «Недодержання екологічних вимог під час проектування, розміщення, будівництва, реконструкції та прийняття в експлуатацію об'єктів чи споруд» та склад злочину, передбачений ст. 236 КК України «Порушення правил екологічної безпеки»[806]. У наведених складах правопорушень тотожним є зміст одного з альтернативних діянь, яке у диспозиції ч. 1 ст. 236 КК України сформульоване так: «порушення правил екологічної безпеки під час проектування, розміщення, будівництва, реконструкції, введення в експлуатацію, експлуатації та ліквідації підприємств, споруд, пересувних засобів та інших об’єктів», а у диспозиції ст. 791 КУпАП — «недодержання екологічних вимог під час проектування, розміщення, будівництва, реконструкції або прийняття в експлуатацію об’єктів чи споруд». Ст. 791 КУпАП «Недодержання екологічних вимог під час проектування, розміщення, будівництва, реконструкції та прийняття в експлуатацію об’єктів чи споруд» — норма про частину. Ст. 236 КК України «Порушення правил екологічної безпеки» — передбачає ознаки норми про ціле. Настання в результаті вчинення суспільно-небезпечного діяння, зміст якого однаковий, як у складі розглядуваного адміністративного правопорушення, так і у відповідному складі злочину, наслідків, передбачених у диспозиції ст. 236 КК України: загибелі людей, екологічного забруднення значних територій, або інших тяжких наслідків вказує на наявність у вчиненому складу злочину, а не складу адміністративного правопорушення. Якщо ж діяння, описане у диспозиції ст. 791 КУпАП, не потягло названих наслідків, то вчинене має кваліфікуватись як адміністративне правопорушення. Такий однозначний висновок можливий тому, що мова йде про співвідношення складу адміністративного правопорушення зі складом злочину, суб’єктивна сторона якого характеризується необережним відношенням винного до суспільно небезпечних наслідків. Замах на такий злочин неможливий.

Більш складною є ситуація відмежування складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 531 КУпАП «Самовільне зайняття земельної ділянки» і складу злочину, закріпленого у ст. 1971 КК України «Самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво», зумовлена спільністю форми діяння, яка в реальній дійсності виливається у спільність злочинного діяння як явища; та спільністю змісту суспільно небезпечного діяння, яка не призводить до однакової сутності діяння у випадку вчинення реального посягання. На те, що реально вчинений злочин від адміністративного проступку має відрізнятися за сутністю діяння (його масштабністю) законодавець вказує шляхом включення до конструкції відповідного складу злочину суспільно небезпечних наслідків. Якщо зіставити лише тексти статей, то вони відрізняються «матеріальністю» складу злочину і «формальністю» складу адміністративного правопорушення. Фактично ж у багатьох випадках значна шкода законному володільцю чи власнику земельної ділянки автоматично заподіюється самим фактом вчинення самовільного її зайняття. Це означає, що відношення до наслідків злочину може бути як умисним, так і необережним. Виникає проблема відмежування замаху на злочин від закінченого адміністративного правопорушення. Оскільки в основі цього відмежування лежить суб’єктивний критерій, то це істотно утруднює кримінально-правову кваліфікацію. Для того, щоб усунути передумови, що могли б створити проблеми у відмежуванні розглядуваних складів правопорушень автором цих рядків у висновку кафедри кримінального права і кримінології Львівського національного університету імені Івана Франка про проект Закону України «Про внесення змін до Кримінального і Кримінально-процесуального кодексів України щодо відповідальності за самовільне захоплення земельної ділянки» пропонувалися нові редакції відповідних статей Особливої частини КК України та Особливої частини КУпАП. Суть цієї пропозиції в тому, щоб діяння було не спільною, а відмежувальною ознакою складу злочину від складу адміністративного правопорушення.

Ситуації, коли у різних складах злочинів чи складах злочинів і складах адміністративних правопорушень збігається зміст чи форма суспільно небезпечного діяння є найбільш складними для кримінально-правової кваліфікації. Тому ознаки, за якими такі склади злочинів відрізняються, мають бути особливо чіткими, визначеними за допомогою формально визначених понять і, якщо не існує гострої потреби диференціювати кримінальну відповідальність за ознаками суб’єктивної сторони, належати до об’єктивних ознак чи суб’єкта складу злочину. Наприклад, суміжним зі складом «Ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом» (ст. 409 КК України) є склад «Ухилення від призову на строкову військову службу» (ст. 335 КК України). Спільною ознакою є форма суспільно небезпечного діяння. Зміст же діяння, хоч і відрізняється, і встановити його можна проаналізувавши зміст обов’язку, що покладений на винну особу, обстановку вчинення злочину. Але найпростіший і найкоротший шлях встановити цю відмінність — звернутись до ознак спеціального суб’єкта. Розмежувальними ознаками є ознаки спеціального суб’єкта, зокрема правовий статус особи щодо військового обов’язку, кожного із названих складів злочинів. Розмежування розглядуваних складів злочинів є особливо наглядним прикладом того, наскільки важливим є встановлення моменту початку та моменту закінчення військової служби для того, щоб встановити наявність ознак спеціального суб’єкта того чи іншого з порівнюваних складів злочинів. Відповідні моменти визначаються на підставі закону України «Про військовий обов’язок і військову службу». «Якщо призовник ухилився від явки до військового комісаріату, відповідальність настає не за скоєння військового злочину, а за статтями, які передбачають відповідальність за ухилення від призову на строкову військову службу»[807].

Таким чином, суспільно небезпечне діяння може виконувати функцію спільної ознаки складу злочину. Диференціація кримінальної відповідальності — це встановлення різної за суворістю кримінальної відповідальності за посягання на один і той самий об’єкт. Суспільно небезпечне діяння, як явище, що визначає об’єкт злочину, є наріжним каменем диференціації кримінальної відповідальності, поряд з об’єктом кримінально-правової охорони. Ця ознака є спільною у більшості, змодельованих в ході диференціації кримінальної відповідальності, законодавчих конструкціях злочинів. Виявлення спільності уже самої цієї ознаки породжує потребу в розмежуванні складів злочинів. Діяння можуть бути спільними ознаками складів злочинів як тоді, коли у них збігається і зміст, і форма, так і тоді, коли вони є тотожними чи лише за змістом, чи тільки за формою. Властивість суспільно небезпечного діяння бути спільною ознакою складів злочинів, і складів інших правопорушень (наприклад, адміністративних чи дисциплінарних) не має жодних формальних особливостей, порівняно з його властивістю бути спільною ознакою складів злочинів. Винятком може бути те діяння, у якому втілена вся суспільна небезпека злочину, наприклад, вбивство, тобто, коли певне діяння в принципі не може бути властивим складу адміністративного правопорушення.

Розглянувши роль суспільно небезпечного діяння як спільної ознаки складів злочинів та складів злочинів і інших правопорушень, потрібно з’ясувати особливості цієї ознаки складу злочину при виконанні нею функцій ознак, за якими відрізняються відповідні склади правопорушень. Аналіз судової практики показав, наскільки складним для суддів є з’ясування відмінності у змісті діянь щодо різних складів злочинів. Констатація відповідності вчиненого діяння ознакам суспільно небезпечного діяння, названого як ознака одного складу злочину, коли воно насправді відповідало ознакам суспільно небезпечного діяння з іншого складу злочину, потягло неправильну кваліфікацію вчиненого в багатьох вироках суду. Помилки, зумовлені неправильним розмежуванням саме суспільно небезпечних діянь, як показує проведене узагальнення матеріалів практики, становлять, 56,8 % серед усіх помилок у кримінально-правовій кваліфікації, пов’язаних з розмежуванням складів злочинів.

Суспільно небезпечне діяння не може бути ознакою, що визначає спеціальний характер норми (специфічною ознакою), якщо така ж ознака (розглядувана як явище) вказана і в загальній нормі. Адже ознака, яка визначає спеціальний характер норми — це ознака, яка конкретизує, уточнює зміст якісно такої самої ознаки загальної норми. Специфічна ознака — це поняття, яке має ширший зміст, але вужчий обсяг порівняно з відповідним (якісно таким самим) поняттям, що відображене ознакою загальної норми. Але всіляка конкретизація змісту суспільно небезпечного діяння у кримінальному праві зветься способом вчинення злочину. Під способом вчинення злочину розуміється певний порядок, метод, послідовність рухів і прийомів, що застосовуються особою[808]. Таким чином, ознакою, що визначає спеціальний характер спеціальної норми порівняно із загальною, може бути не суспільно небезпечне діяння, а спосіб вчинення злочину. А також час, місце, обстановка його вчинення. Звідси випливає, що законодавцю, виділяючи спеціальну норму, не варто займатися еквілібристикою у пошуку синонімів, щоб позначити однакові за своєю суттю діяння і тим самим примушувати правозастосувача до надлишкових затрат часу і зусиль, щоб встановити ідентичність змісту суспільно небезпечного діяння, позначеного різними термінами й відповідно подолати перше враження, що відмінність між порівнюваними складами злочинів потрібно шукати саме у змісті суспільно небезпечного діяння. Наприклад, діяння у складі злочину, передбаченому ч. 1 ст. 146 КК України виражене за допомогою слів: «незаконне позбавлення волі або викрадення людини». Діяння у складі злочину, закріпленому ч. 1 ст. 147 КК України — «захоплення або тримання як заручника». Норми, закріплені у ч. 1 ст. 146 КК України та у ч. 1 ст. 147 КК України співвідносяться як загальна і спеціальна. Суспільно небезпечне діяння є їхньою спільною ознакою. Ознакою ж, яка визначає спеціальний характер норми, передбаченої ч. 1 ст. 147 КК України є мета.

Суспільно небезпечне діяння може виконувати функцію розмежувальної ознаки суміжних складів злочинів. І у виконанні цієї функції роль суспільно небезпечного діяння як особливої ознаки об’єктивної сторони та й складу злочину в цілому є найбільш визначною. На наведених вище прикладах було показано, як за змістом суспільно небезпечного діяння розмежовуються склади злочинів, збіжною ознакою у яких є форма цієї ознаки складу злочину. Проте, щоб не викликати труднощів у кваліфікації, співвідношення диз’юнкції між поняттями, що відображають суспільно небезпечне діяння у суміжних складах злочинів має бути очевидним не лише в ході теоретичного аналізу, а й під час встановлення відповідності реально вчиненого діяння розглядуваній ознаці складу злочину. В.Н. Кудрявцев наголошував на важливому значенні точного описання в законі ознак саме об’єктивної сторони[809]. Він вказував, що неточне описання цих ознак може призвести до непотрібного і шкідливого розширення меж кримінальної відповідальності або до їх невиправданого звуження, неповне описання ознак об’єктивної сторони ускладнює тлумачення тексту закону. Це можна проілюструвати на прикладі співвідношення складів злочинів: «Зловживання владою або службовим становищем» (ст. 364 КК України) та «Перевищення влади або службових повноважень» (ст. 365 КК України).

С.В. Хилюк звертає увагу на багаторічну дискусію щодо розмежування зловживання владою або службовим становищем та перевищення влади або службових повноважень[810]. «Одні вчені вважають, — зазначає вона, що перевищення влади або службових повноважень є різновидом зловживання[811], відтак відповідні норми співвідносяться як загальна та спеціальна, але для уникнення плутанини при кваліфікації пропонують виключити ч. 1 ст. 365 КК України, оскільки такі дії охоплюються нормою про зловживання владою або службовим становищем»[812]. По-іншому до вирішення аналізованого питання підходять О.Ф. Бантишев та В.І. Рибачук. Вони не розглядають наведені норми як конкуруючі, а зазначають, що перевищення влади або службових повноважень відрізняється від зловживання владою або службовим становищем передусім тим, що зловживаючи владою або службовим становищем особа діє в межах своїх повноважень, а при перевищенні явно виходить за межі своїх прав та обов’язків»[813]. Не можна погодитись з С.В. Хилюк у трактуванні нею позиції В.Г. Хашева. Цей дослідник називав зловживання владою або службовим становищем і перевищення влади або службових повноважень суміжними злочинами, однорідними посяганнями. Немає підстав стверджувати, що він розуміє поняття суміжних складів злочинів, так само як автор цих рядків, проте про можливу конкуренцію між відповідними нормами, принаймні у авторефераті своєї дисертації, він не згадує[814]. Незважаючи на чіткі роз’яснення з цього приводу у постанові Пленуму Верховного Суду України № 15 від 26 грудня 2003 р. «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» (п. 5) і теоретичну зрозумілість того, в чому полягає відмінність між поняттями: «зловживання владою або службовими повноваженнями» і «перевищення влади або службових повноважень», складним є визначення суті тих явищ, що відображуються відповідними законодавчими формулюваннями. В багатьох випадках існує об’єктивна складність встановити у процесі кримінально-правової кваліфікації, яка поведінка службової особи охоплювалася її повноваженнями, а яка явно перебувала за їх межами. Тому не дивно, що дослідники виявляють особливу складність для практичних працівників розмежовувати ці склади злочинів (28 % опитаних В.Г. Хашевим респондентів вказали на особливу складність розмежування розглядуваних складів злочинів). Цілком обґрунтованою є пропозиція В.Г. Хашева виключити із Особливої частини КК України ч. 1 ст. 365 КК України, а поняттю «зловживання владою або службовим становищем» надати широкого змісту, щоб воно охоплювало й дії, котрі полягають у явному виході службової особи за межі своїх повноважень[815]. Ця позиція була б більш послідовною, якби йшлося про виключення ст. 365 КК України в цілому.

В результаті аналізу судової практики була виявлена складність для практики розмежовувати за змістом діяння такі склади злочинів, суть відмінності між якими вважається в теорії кримінального права давно з’ясованою. Так, як шахрайство судами були кваліфіковані діяння, що насправді містили склад грабежу[816] або крадіжки[817]. Наприклад, вироком Галицького районного суду м. Львова від 15 жовтня 2004 р. громадянин С. був визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України «Шахрайство»[818]. Обставини справи такі: засуджений С., зустрівши свого знайомого Б, побачив у нього мобільний телефон і вирішив ним заволодіти. Для цього він попросив у Б. телефон, сказавши, що йому терміново треба зателефонувати. Взявши до рук телефон, С. пішов з місця зустрічі. Того самого дня С. продав цей телефон на одному з ринків м. Львова. Суд оцінив дії засудженого С. як заволодіння чужим майном шляхом обману або зловживання довірою, що потягло неправильну кваліфікацію вчиненого як шахрайства за ч. 1 ст. 190 КК. Проте, однією із складових змісту суспільно небезпечного діяння у складі шахрайства є те, що власник не просто добровільно передає своє майно винному, а передає правомочності щодо майна. Власник же мобільного телефона Б. віддавши в руки засудженого С. своє майно для здійснення термінового дзвінка, правомочностей щодо цього майна засудженому не передавав. Винний дійсно обманув потерпілого. Але застосування винним обману чи зловживання довірою для отримання доступу до майна цілком справедливо вищою судовою інстанцією не визнається суспільно небезпечним діянням у складі шахрайства. «Якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій, — сказано у п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

Суспільно небезпечне діяння може бути критерієм відмежування (відмежувальною ознакою) між складами злочинів та складами адміністративних правопорушень, що характеризуються співвідношенням суміжності. Покладення на таку ознаку, як діяння, функції відмежувальної ознаки між складом злочину та суміжним з ним складом адміністративного правопорушення є доцільним тоді, коли потрібно диференціювати юридичну відповідальність за посягання на один і той самий об’єкт кримінально-правової охорони, що пов’язане з впливом на один і той самий предмет складу злочину, чи потерпілого. Тобто, коли якісна відмінність між діяннями зумовлює суспільну небезпеку вчиненого посягання, а відтак необхідність його криміналізації.

Проілюструвати це можна на прикладі складів, передбачених ст. 422 КК України «Розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю, або втрата документів чи матеріалів, що містять такі відомості» та ст. 212-2 КУпАП «Порушення законодавства про державну таємницю», коли різні суди дали неоднакову кримінально-правову оцінку юридично тотожним діянням. Так, Військовим місцевим судом Рівненського гарнізону громадянин С. був визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 422 КК України «Розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю, або втрата документів чи матеріалів, що містять такі відомості» за те, що «будучи начальником командного пункту — заступником начальника штабу з бойового управління військової частини… залучив свого підлеглого, який не мав відповідного допуску, до роботи з таємним документом, який містив відомості, що становлять державну таємницю…»[819]. Кримінальна справа щодо нього була закрита на підставі амністії.

А Військовий апеляційний суд Західного регіону закрив за відсутністю складу злочину кримінальну справу щодо громадян К., Ш., В, порушену за тією ж ч. 1 ст. 422 КК України. Останні органами досудового слідства звинувачувались у тому, що вони всупереч вимогам конкретних нормативно-правових актів розголосили відомості військового характеру, що становлять державну таємницю, неодноразово допустили до бойового чергування військовослужбовців строкової служби за відсутності у них належно оформлених допусків до державної таємниці. Під час несення бойового чергування і стажування ці військовослужбовці ознайомились із матеріальними носіями таємної інформації і працювали з відомостями військового характеру, що становлять державну таємницю[820]. Верховний Суд України відмовив[821] у задоволенні обґрунтованого, на мою думку, касаційного подання у цій справі на постанову судді Військового апеляційного суду Західного регіону від 12 серпня 2005 р., поданого державним обвинувачем[822].

У цій справі органи досудового слідства вважали, що «розголошення відбулось внаслідок ознайомлення з такими відомостями військовослужбовців строкової служби роти управління КП в/ч А0150 під час несення ними бойового чергування на КП. Туди їх було допущено наказом командувача корпусом на підставі поданих обвинуваченими рапортів, при відсутності належно оформлених допусків контрольними органами до державної таємниці. Під час несення бойового чергування і стажування ці військовослужбовці ознайомились з матеріальними носіями таємної інформації і працювали з відомостями військового характеру, що становлять державну таємницю»[823].

Заперечуючи доводам обвинувачення, Військовий апеляційний суд Західного регіону вказав: «за змістом диспозиції ч. 1 ст. 422 КК України з об'єктивної сторони цей злочин передбачає розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю стороннім особам». Суд стверджував, що військовослужбовці строкової служби не можуть бути визнані сторонніми особами, яким розголошена військова інформація. Обґрунтовувалося це тим, що призовними комісіями військкоматів були відібрані для проходження військової строкової служби на режимних об'єктах, а також, що вони прийняли військову присягу, де зобов'язались зберігати державну та військову таємницю, пройшли відповідну підготовку і здали заліки на допуск до самостійного несення бойового чергування, а наказом командувача корпусом були допущені до такої роботи. Вищенаведеним суд дав неправильне тлумачення суспільно небезпечного діяння у складі злочину, закріпленого ч. 1 ст. 422 КК України, а саме «розголошення». Безглуздою через своє протиріччя із законом є позиція суду щодо неможливості визнати військовослужбовців строкової служби сторонніми особами щодо відомостей, які містять державну таємницю. Quid sit jus, et in quo consistit injuria, legis est definire [що є право і в чому полягає правопорушення повинен визначати закон][824]. Judisis est jus dicere non dare [право судді відправляти правосуддя, а не видавати закони]. За змістом ст. 18 Закону України «Про державну таємницю», яка одним з основних організаційно-правових заходів щодо охорони державної таємниці встановлює спеціальний порядок допуску та доступу громадян до державної таємниці; ст. 22, яка регламентує порядок надання допуску громадянам до державної таємниці, сторонніми особами щодо державної таємниці є усі громадяни, яким не надано допуску до державної таємниці.

Не розгледівши у діях обвинувачених осіб складу злочину, Військовий апеляційний суд Західного регіону, вирішив, що в їхніх діях вбачаються ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 212-2 КУпАП (в редакції Закону України від 11 травня 2004 р.). У постанові про закриття кримінальної справи прямо не вказано, наявність якого саме з дев’яти альтернативних діянь, за які встановлена відповідальність у ст. 212-2 КУпАП, вбачає суд у діях обвинувачених. Проте в ухвалі колегії суддів Військової колегії Верховного Суду України з посиланням на постанову про закриття кримінальної справи сказано: «К., В. і Ш. безпосередньо таємну інформацію, якою вони володіли, не розголошували, а відповідно до наказів командувача корпусу протиповітряної оборони залучили до несення бойового чергування військовослужбовців, які належно оформлених допусків контрольних органів до державної таємниці не мали, тобто своїми діями порушили вимоги Закону України «Про державну таємницю» щодо порядку допуску та доступу громадян України до державної таємниці, а тому в їх діях убачаються ознаки адміністративного правопорушення»[825]. З наведеного можна припустити, що йдеться про діяння, передбачене п. 5 ст. 212-2 КУпАП: порушення встановленого законодавством порядку надання допуску та доступу до державної таємниці. При цьому ні суд апеляційної, ні суд касаційної інстанцій не зауважив, що відповідно до ст. 22 Закону України «Про державну таємницю» обвинувачені за своїми посадами не є особами, до компетенції яких входить надання допуску до державної таємниці. А тому вони не можуть порушити порядку надання такого допуску. Відповідно ж до ст. 27 Закону України «Про державну таємницю» передумовою доступу до державної таємниці є наявність у громадянина допуску до державної таємниці, або зайняття ним посади, передбаченої у ч. 4 цієї статті. Там перелічені найвищі державні посади. Військовослужбовці строкової служби, навіть після прийняття присяги, аж ніяк не охоплюються колом цих посад.

Таким чином, Військовим апеляційним судом Західного регіону та колегією суддів Військової колегії Верховного суду України неправильно, всупереч закону витлумачено не лише суспільно небезпечне діяння, як ознаку складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 422 КК України, а й діяння, зафіксоване у п. 5 ст. 212-2 КУпАП, і в зв’язку з цим здійснено неправильне відмежування складу злочину від складу адміністративного правопорушення, що потягло неправильний результат кримінально-правової кваліфікації.

Пропозиції про внесення доповнень до законодавства, висловлені О.Є. Спиридоновою також стосуються диференціації юридичної відповідальності за різний за ступенем суспільної небезпеки вплив на один і той самий предмет. Пропонуючи виділити форму представника влади предметом самостійного злочину, в сферу дії адміністративного права вона пропонує включити випадки, пов’язані з незаконним відчуженням чи придбанням форменого одягу представника влади, а також наругу над нею[826].