Розділ 3. Розмежування складів злочинів за їхніми окремими ознаками

У розділі XIX Особливої частини КК України «Злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини) є досить велика група складів злочинів, спільною ознакою яких є форма суспільно небезпечного діяння, що відображує збіжність явищної сторони відповідної ознаки злочину. Це ст. 406 КК України «Порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності відносин підлеглості» — ст. 414 КК України «Порушення правил поводження зі зброєю, а також із речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення» — ст. 415 КК України «Порушення правил водіння або експлуатації машин» — ст. 416 КК України «Порушення правил польотів або підготовки до них» — ст. 417 КК України «Порушення правил кораблеводіння» — ст. 418 КК України «Порушення статутних правил вартової служби чи патрулювання» — ст. 419 КК України «Порушення правил несення прикордонної служби» — ст. 420 КК України «Порушення правил несення бойового чергування» — ст. 421 КК України «Порушення статутних правил внутрішньої служби».

Відрізняються вони за змістом і сутністю суспільно небезпечного діяння, тобто за тим, які конкретні вимоги, встановлені яким актом, порушено в тому чи іншому випадку. Щодо окремих з названих складів злочинів для того, щоб оцінити фактичні обставини справи і їх відповідність такій ознаці складу злочину як суспільно небезпечне діяння, потрібно призначати військово-технічну експертизу, або отримувати висновок спеціаліста(-ів). Це стосується вчинення злочинів, передбачених: ст. ст. 414; 415; 416; 417 КК України.

Так, у вироку Військового апеляційного суду Центрального регіону України від 23 червня 2005 р. у справі про «Скнилівську авіакатастрофу» (так звана «справа льотчиків»), з посиланням на висновок спеціаліста встановлено, «що порушення порядку виконання «косої петлі з поворотом» в бік опущеного напівкрила підсудним Топонарьом призвело до втрати літаком керованості і його катастрофи. Той факт, що екіпаж приступив до виконання демонстраційного польоту, не знаючи меж пілотажної зони, не впевнившись в безпечності виконуваного завдання, не провівши рекогносцировку шляхом додаткового прольоту над аеродромом, призвів саме до того, що літак впав саме на скупчення людей, які прийшли на свято»[792]. Вчинене було кваліфіковано за ст. 416 КК України «Порушення правил польотів або підготовки до них».

Що стосується статей 418–421 КК України, то вони передбачають відповідальність за порушення військовослужбовцями правил несення спеціальних служб. Останні зафіксовані у різних статтях відповідних статутів та інших актів військового законодавства. Для встановлення і оцінки фактичних обставин справи в таких злочинах повинно вистачити юридичних знань.

Ще складнішою для розмежування є така ситуація в законі, коли відмінні за змістом діяння у різних складах злочинів мають відмінну форму, тобто різне вербальне вираження, що не перешкоджає тотожності їхніх зовнішніх — поведінкових проявів (діяння, яке розглядається як явище). Це провокує у правозастосувача, чи особи, яка тлумачить закон, хибне перше враження про те, що склади злочинів можна відрізнити за суспільно небезпечним діянням. Так, організація озброєної банди названа у ст. 257 КК України як одна із форм суспільно небезпечного діяння у складі бандитизму. Створення не передбачених законами України воєнізованих формувань є альтернативною формою суспільно-небезпечного діяння у складі злочину, передбаченому ч. 1 ст. 260 КК України, а створення не передбачених законом збройних формувань — ч. 2 ст. 260 КК України. Терміни «організація» і «створення» мають однаковий зміст у кожному з названих складів злочинів. Вони є спільними ознаками цих складів злочинів. Розмежувальними ознаками є зміст діяння, тобто те, яку організацію створюють (організовують). Це: з одного боку банда, з іншого — збройні формування. Банда є утворенням принципово відмінним від такого утворення, як збройне формування. Але за законодавчими формулюваннями встановити ці відмінності не можливо, бо те, що відповідні ознаки названі як такі у одному складі злочину (ст. 260 КК України) і не названі у іншому (ст. 257 КК України), не означає, що існуюче у реальній дійсності злочинне угруповання, зокрема, банда, не може їх містити. Наприклад, такі вказані у ч. 1 примітки до ст. 260 КК України ознаки воєнізованих формувань, які властиві й збройним формуванням, як: єдиноначальність, підпорядкованість та дисципліна, проведення військової або стройової чи фізичної підготовки, цілком можуть бути характерними й для конкретної банди. Ст. 257 КК України не містить ні прямих вказівок на перелічені ознаки, ні перешкод припустити наявність цих ознак у конкретної банди.

Не вказані ознаки, за якими банду можна було б відрізнити від збройних формувань й у постанові Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об'єднаннями».

Оскільки у законі не названі об'єктивні ознаки, за якими банду можна було б відрізнити від збройних формувань, то у теорії кримінального права здійснюються спроби знайти відмінність між цими злочинними угрупованнями за ознаками суб’єктивної сторони. Так, обов’язковою конститутивною ознакою складу бандитизму є мета — нападу на підприємства, установи, організації. Мета ж створення збройних формувань у ч. 2 ст. 260 КК України не названа. Формально вона може бути будь-якою. Це стало підґрунтям для окремих дослідників стверджувати, що відмінність між розглядуваними злочинними угрупованнями полягає у меті створення (організації) і функціонування відповідного угруповання.

Так, І.В. Іваненко «доходить думки про можливість та доцільність такого розмежування за допомогою методу встановлення мети злочинної діяльності певної злочинної організації, виходячи з того, що банда вчиняє збройні напади в якості основної мети своєї діяльності, тобто сенс цієї діяльності саме і полягає у вчиненні цих нападів заради них самих, тоді як інші злочинні організації можуть використовувати збройні напади в якості засобу (інструменту) для досягнення своїх інших, більш загальних, стратегічних цілей (політичних, економічних, соціальних тощо)»[793]. Стосовно позиції І.В. Іваненка варто зауважити, що важливою є сама постановка питання про розмежування поняття банди від поняття інших злочинних організацій. Але цим автором не виділено ті ознаки, які їх «зближують». Не вказано, з якими передбаченими законом конкретними видами злочинних організацій потрібно розрізняти банду. Спроба ж використати мету, задля якої створюється і діє злочинне угруповання, як критерій такого розрізнення є безперспективною. І.В. Іваненко не пояснив, як встановити щодо вчиненого в реальній дійсності нападу, чи він був самоціллю злочинців, чи засобом досягнення іншої мети. До речі, певний напад банди може бути не самоціллю її діяльності, а засобом досягнення інших цілей. Саме такої ситуації стосується, п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями», де сказано, що уже в момент нападу з метою заволодіння зброєю ці об’єднання стають бандою, оскільки в такий спосіб її члени озброюються.

Мета вчинення нападів воєнізованими чи збройними формуваннями не названа у примітці до ст. 260 КК України, де дається визначення названих формувань. Але це не є перешкодою припустити, що такі напади можуть здійснюватися воєнізованими і збройними формуваннями, адже відповідальність за участь у складі воєнізованих або збройних формувань у нападах на підприємства, установи, організації чи на громадян прямо передбачена у ч. 4 ст. 260 КК. Власне, у разі нападу й виникне питання, який із розглядуваних складів злочинів мав місце, за якою із порівнюваних статей Особливої частини КК кваліфікувати вчинене.

В.А. Робак вважає, що «відмежування створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань (ст. 260 КК України) від створення злочинної організації (ст. 255 КК України), бандитизму (ст. 257 КК України), створення терористичної групи чи терористичної організації (ст. 2583 КК України) та масових заворушень (ст. 294 КК України)… слід проводити на підставі мети створення злочинних угруповань, об’єкта злочину, суб’єкта злочину» і пропонує не передбачені законом воєнізовані та збройні формування відмежовувати від інших злочинних об’єднань на підставі притаманних їм специфічних ознак»[794]. Вважаю, що запропонований шлях — це тупикова ситуація в розмежуванні. Розмежувати реально вчинене діяння за висунутими В.А. Робаком критеріями не можливо з причин, обґрунтованих вище.

Інша позиція полягає у спробі знайти відмінність між розглядуваними злочинними угрупованнями у меті їхніх нападів. Так, Є.К. Марчук з цього приводу вважає, що «як бандитизм слід розглядати не будь-які напади на підприємства, установи, організації, а лише вчинені у процесі здійснення корисливої злочинної діяльності»[795]. Незважаючи на те, що мета нападу на підприємства, установи, організації у складі бандитизму не конкретизована, певний натяк на те, що банда — це злочинне угруповання корисливої спрямованості знаходимо у санкції ст. 257 КК України, де передбачена конфіскація майна як обов’язкове додаткове покарання. Відповідно ж до ч. 2 ст. 59 КК України, конфіскація майна застосовується за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Посилаючись на цю обставину, В.О. Навроцький обґрунтовує, що відповідні склади злочинів як обов’язкову ознаку містять корисливий мотив. В зв’язку з цим науковець вважає, що «напади, вчинені озброєною злочинною організацією (наприклад, щоб «визволити» зі слідчого ізолятора затриманих членів такого угрупування), не можуть визнаватися бандитизмом»[796]. Водночас І.І. Радіонов обґрунтовує, що наявність корисливого мотиву не є конститутивною ознакою бандитизму. Цей аргумент він кладе в основу твердження про те, що встановлення конфіскації майна в санкції ст. 257 КК України не відповідає вимогам, щодо встановлення цього виду покарання, визначеним у ч. 2 ст 59 КК України. І пропонує передбачити в санкції ст. 257 КК України застосування конфіскації майна лише у випадках вчинення таких діянь з корисливих мотивів[797]. Аналізуючи мотиви вчинення бандитизму І.І. Радіонов, звертає увагу на те, що, незважаючи на значну поширеність корисливої мотивації бандитизму та корисливої мети при вчиненні цього злочину, ці ознаки не є обов’язковими ознаками при вчиненні бандитизму. Тому висловлені у кримінально-правовій літературі пропозиції обмежити кримінальну відповідальність за бандитизм лише корисливою його мотивацією учений визнає недостатньо переконливими, оскільки їх реалізація призвела б до штучного виключення з-під дії ст. 257 КК України вчинення нападів з інших мотивів, зокрема вбивства на ґрунті неприязних відносин між злочинними угрупованнями[798].

Також, у кримінально-правовій літературі звертають увагу на наявність колізії між нормою, зафіксованою у ч. 2 ст. 59 КК України, котра встановлює обмеження для призначення такого виду покарання як конфіскація майна, та нормами, санкція яких як обов’язкове додаткове покарання передбачає конфіскацію майна. Перелік статей Особливої частини КК України, у яких конфіскація майна передбачена щодо злочинів, які можуть бути вчинені й без корисливих мотиву та мети, включає більше двох десятків найменувань, в тому числі й ст. 257 КК України[799]. Ця ситуація тягне порушення принципу законності, оскільки суди касаційної інстанції не однаково застосовують одну й ту саму норму (призначають покарання у виді конфіскації майна) в юридично тотожних ситуаціях щодо різних осіб[800]. Щоправда, Верховний Суд уже сформував свою позицію, яка зводиться до того, що, якщо особа вчиняла злочин, не керуючись корисливим мотивом, то передбачений санкцією статті Особливої частини КК України такий вид обов’язкового додаткового покарання як конфіскація майна, до неї застосовуватися не повинен[801]. Таким чином, Верховний Суд України у судових рішеннях, котрі відповідно до ст. 400-25 КПК України 1960 р. є обов’язковими у застосуванні відповідної норми, визначив, що наявність у санкції статті Особливої частини КК України обов’язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна — виду покарання, який призначається лише за корисливі злочини, автоматично не означає, що корисливий мотив є обов’язковою ознакою відповідного складу злочину.

Що ж до мети створення і функціонування збройних формувань, то В.О. Навроцький справедливо стверджує, що саме мета є визначальною ознакою воєнізованих або збройних формувань. Це — вирішення завдань громадсько-політичного характеру методами військових операцій (заволодіння певними територіями, чи оборона їх, силова підтримка владних структур або скинення їх, депортація населення, встановлення режиму військового стану, знищення живої сили противника та його матеріальних засобів). Проте, така мета створення і діяльності воєнізований або збройних формувань не отримала прямого закріплення у законі.

Здійснений аналіз показує, що відсутність у законі ознак, котрі чітко вказували б на відмінність банди від збройного формування й відповідно давали б можливість відрізнити відповідні склади злочинів за змістом суспільно небезпечного діяння, не дає можливості запропонувати бездоганний алгоритм їх розмежування, позбавлений суперечностей та прогалин.

Продовжуючи розгляд проблеми розмежування складів злочинів, коли суспільно небезпечне діяння є спільною ознакою, варто звернути увагу на пропозиції, що висловлюються у кримінально-правовій літературі. Так, наприклад, складно побачити доцільність у пропозиції К.П. Задої поряд з існуванням ст. 365 КК України «Перевищення влади або службових повноважень» доповнити чинний КК статтями «Службове свавілля» та «Присвоєння влади або службових повноважень службовою особою[802], склади злочинів, передбачені якими охоплюють частину тих діянь, котрі за чинним КК України оцінюються як «Перевищення влади або службових повноважень». Обґрунтовуючи висунуту ним новацію, цей автор вважає, що виокремлені ним різновиди дій, які у поєднанні з іншими обставинами традиційно розглядаються правозастосовною практикою та теорією кримінального права як перевищення влади або службових повноважень, мають іншу кримінально-правову природу і штучно «втиснуті» в рамки юридичного складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України. Головним його аргументом є те, що зазначені дії не підпадають під вироблений у теорії кримінального права загальний критерій визначення дії у юридичному складі перевищення влади або службових повноважень — «дії, що можуть бути правомірними за певних умов». Іншими словами, сутність діяння у складі перевищення влади або службових повноважень за К.П. Задоєю виражається у наведеному критерії. Аналіз змісту діянь, відповідальність за які виокремлена в запропонованих дисертантом статтях, приводить до висновку, що для складу перевищення влади або службових повноважень К.П. Задоя залишає лише діяння, які зводяться до порушення процедури, тобто ті, що описані в підпункті б) п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 26 грудня 2003 р. «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень»: «вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, — за відсутності цих умов». Але зміст усіх виокремлених К.П. Задоєю у самостійні склади злочинів діянь переплітається. І в певних умовах сутність їх може бути однаковою. Наприклад, виконання функцій службовою особою, які є компетенцією вищестоящої службової особи за певних умов (ситуація крайньої необхідності) є правомірним і необхідним вчинком. Такі умови регламентуються законодавством. За відсутності таких умов це діяння, якщо брати до уваги запропоновані К.П. Задоєю статті, одночасно можна оцінювати і як перевищення влади або службових повноважень і як присвоєння влади або службових повноважень, тобто вчинення дій, що належать до компетенції іншої службової особи.

Філологічне тлумачення дає підстави стверджувати, що всі виокремлені К.П. Задоєю діяння є проявами перевищення влади або службових повноважень, тобто вчинення службовою особою діянь поза своєю компетенцією. Сутність їх однакова. Навряд чи відмінним є їхній ступінь суспільної небезпечності, що могло б бути підставою диференціації кримінальної відповідальності.

Крім того, одне з альтернативних діянь, передбачених диспозицією запропонованої К.П. Задоєю статті «Службове свавілля», а саме: «втручання у діяльність іншої службової особи з метою перешкодити здійсненню цією особою своєї влади або службових повноважень чи добитися винесення нею неправомірного рішення…» є таким самим як те, котре у доктрині кримінального права традиційно вважається проявом зловживання владою або службових повноважень.

Таким чином, через однакову сутність діянь, які К.П. Задоя пропонує «розвести» по різних складах злочинів, розглянуту пропозицію вважаю необґрунтованою і такою, що не полегшить правозастосування, а, навпаки, створить невиправдані труднощі для розмежування складів злочинів.

Перспективи існування у Особливій частині КК України окремої статті про відповідальність за перевищення влади або службових повноважень є недоцільними з інших причин, також пов'язаних з характеристиками суспільно небезпечного діяння в цьому складі злочину. Вони будуть розглянути далі в ході аналізу розмежувальної функції суспільно небезпечного діяння.

Розглядаючи суспільно небезпечне діяння як спільну ознаку складів злочинів потрібно враховувати, що воно може бути як одноактною, так і багатоактною поведінкою. Так, суспільно небезпечне діяння є однією з кількох спільних ознак складів «Зґвалтування» (ст. 152 КК України) та «Примушування до вступу в статевий зв'язок» (ст. 154 КК України). Збігається у цих складах зміст суспільно небезпечного діяння, який полягає в тому, що статевий зв’язок з потерпілою особою здійснюється за відсутності її дійсної добровільної згоди. Примушування до статевого зв’язку у складі злочину, передбаченого ч. 1 чи 2 ст. 154 КК України, — це домагання як одного статевого контакту природним чи неприродним способом, так і тривалого в часі статевого зв’язку[803]. Суспільно ж небезпечне діяння у складі зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом — це, як правило, одноразовий акт злочинної поведінки, або, як випливає з п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» від 30 травня 2008 р. № 5[804], вчинення з єдиним умислом без значної перерви у часі двох чи більше статевих контактів з однією й тією ж потерпілою особою. Але ця відмінність не створює різниці у змісті цих ознак.