Розділ 3. Розмежування складів злочинів за їхніми окремими ознаками

Перш ніж розглядати функції суспільно небезпечного діяння у розмежуванні складів злочинів, потрібно зупинитися на окремих його характеристиках, кожна з яких має свій вплив на можливу його роль у розмежуванні. Суспільно небезпечне діяння у кримінальному праві традиційно поділяють на дві форми: дію і бездіяльність. Варто зауважити, що такий підхід суперечить усталеному у філософії розумінню співвідношення таких категорій діалектики, як зміст і форма. Більш обґрунтованим є підхід російських авторів В.Б. Малініна і А.Ф. Парфьонова, які, не вдаючись у теоретичні дискусії і обґрунтування, ведуть мову про дію і бездіяльність як два види родового поняття діяння. Вони називають дві логічні підстави для виокремлення кожного з видів діяння, як самостійних явищ реальної дійсності. Перша — це характер поведінки особи: активна чи пасивна. Друга — характеристика конструкції правової норми, в суперечність з якою вступає вчинене діянням. Ці вчені стверджують, що термін «діяння» використовується законодавцем не для об’єднання дії і бездіяльності в одне поняття, а для визнання злочином не думок, не «небезпечного стану особи», а саме тільки діяння, тобто зовнішньої поведінки людини[781].

Те саме можна сказати щодо поширеного у кримінально-правовій літературі виділення таких форм злочинної дії, як фізичний вплив, слово і жест[782], тобто, що їх слід розглядати не як форми, а як види дії.

Поняттям же «форма» відображається інша характеристика суспільно небезпечного діяння, а саме те, як воно описане в диспозиції кримінально-правової норми, тобто вербальний прояв такого описання. Сукупність ознак, особливостей дії чи бездіяльності охоплюються поняттям «зміст».

Суспільно небезпечне діяння, як і будь-яке явище об’єктивного світу, характеризується не лише змістом і формою, а й може бути охарактеризоване через такі філософські категорії як сутність і явище, кожна з цих пар співвідношень перебуває одна з одною у зв’язках тотожності. Співвідношення змісту і форми характеризує поняття, яке відображає ознаку складу злочину, а співвідношення сутності і явища стосується злочинного діяння як ознаки злочину — явища реальної дійсності. Отож, відповідником категорії «зміст» є категорія «сутність», а категорії «форма» — «явище».

Суспільно небезпечне діяння як спільна ознака складів злочинів потенціює можливість таких типів їхнього співвідношення: 1) суміжних; 2) загального і спеціального; 3) кількох спеціальних; 4) частини і цілого; 5) колізії (збіжності за всіма ознаками). Тип співвідношення детермінується не змістом суспільно небезпечних діянь, які є спільними ознаками, а може бути визначений, щодо конкретних складів злочинів залежно від співвідношення ознак, за якими вони відрізняються.

Поділ суспільно небезпечного діяння на два види: дію і бездіяльність на ролі цієї ознаки як спільної ознаки складів злочинів відображається таким чином, що спільними ознаками складів злочинів можуть бути лише такі діяння, які у кожному з порівнюваних складів злочинів збігаються не тільки за змістом, а й за видом. Але сказане стосується тих випадків, коли діяння у тому чи іншому складі злочину може бути виражене лише в одному з його видів. Якщо ж суспільно небезпечне діяння описане в законі так, що в кожному з порівнюваних складів злочинів ним охоплюється як активна, так і пасивна поведінка, то спільною ознакою складів злочинів воно бути може, як у теоретичному аналізі, не прив'язаному до конкретної ситуації, так і у конкретній ситуації правозастосування. Так, суспільно небезпечне діяння, яке полягає у позбавленні життя іншої людини, а за термінологією законодавця, — заподіяння смерті іншій людині, незалежно від того, є воно дією чи бездіяльністю, є спільною ознакою таких суміжних складів злочинів, як «Умисне вбивство» (ч. 1 ст. 115 КК України) і «Вбивство через необережність» (ст. 119 КК України).

Ця ознака складу злочину може бути спільною, як тоді, коли у складах злочинів повністю збігаються і зміст, і форма суспільно небезпечного діяння, так і тоді, коли збіжним є зміст цієї ознаки складу злочину за відмінності у формі. Наприклад, викрадення є спільною ознакою складів крадіжки (ч. 1 ст. 185 КК України) і грабежу (ч. 1 ст. 186 КК України) і за змістом, і за формою. А, наприклад, «погане поводження з військовополоненими» у складі злочину, передбаченому у ст. 434 КК України і «жорстоке поводження з військовополоненими» у складі, закріпленому у ст. 438 КК України «Порушення законів та звичаїв війни» — повністю збігаються за змістом, незважаючи на те, що смислове навантаження слів «погане» і «жорстоке» не ідентичне, в зв'язку з чим вони не однакові за формою. Вказівка у диспозиції ст. 434 КК України на такі альтернативи неодноразовому поганому поводженню, як те, що воно пов’язане з особливою жорстокістю, або спрямоване проти хворих і поранених, дає підстави вважати таке «погане поводження» жорстоким.

Суспільно небезпечне діяння буде спільною ознакою також і тоді, коли повний чи частковий збіг форми спричиняє лише частковий збіг змісту суспільно небезпечних діянь, що в свою чергу призводить до збіжності діяння, яке розглядається як явище.

У Особливій частині КК України досить багато складів злочинів, спільною ознакою яких є форма суспільно небезпечного діяння, а розмежувальною ознакою — певна складова його змісту. Особливо складним є таке розмежування, якщо названа ознака є єдиною розмежувальною ознакою суміжних складів злочинів. Так, однією зі спільних ознак складів злочинів проти безпеки виробництва є форма суспільно небезпечного діяння, а саме: порушення певних правил. Відрізняються ж вони, за винятком «Порушення правил безпеки на вибухонебезпечних підприємствах або у вибухонебезпечних цехах» (ст. 273 КК України) за змістом суспільно небезпечного діяння, тобто за тим, які саме вимоги безпеки праці (вимоги яких правил) порушені. Порушення, до речі, може бути вчинене, як шляхом дії, так і бездіяльності. Щоправда, як зазначається у кримінально-правовій літературі, розмежування за характером порушення вимог безпеки праці викликає труднощі на практиці (незрозуміло, що авторка вкладає в поняття «характер порушення вимог законодавства про охорону праці» — адже воно не вписується в жодне з відомих співвідношень філософських категорій (форми і змісту, сутності і явища), мабуть потрібно вести мову, про розмежування за змістом і сутністю суспільно небезпечного діяння — Л.Б.)[783]. Наприклад, діяння, котрі полягали у порушенні вимог нормативно-правових актів про проведення робіт з підвищеною небезпекою замість відповідної частини ст. 272 КК України «Порушення правил безпеки виконання робіт з підвищеною небезпекою» судами було кваліфіковано за відповідними частинами ст. 271 КК України «Порушення вимог законодавства про охорону праці»[784]. Дослідники пояснюють такий стан застосування кримінально-правових норм про злочини проти безпеки виробництва, перш за все, недосконалістю нормативно-правових актів інших галузей законодавства, до яких доводиться звертатися, з’ясовуючи зміст суспільно небезпечного діяння, викладеного бланкетним способом[785].

В тих випадках, коли тотожність форми суспільно небезпечного діяння як ознаки складу злочину поєднується зі збіжністю злочинного діяння, яке розглядається як явище, виявити відмінність у його сутності можливо лише за допомогою аналізу інших ознак об’єктивної сторони реально вчиненого злочину. Проілюструвати, як це здійснюється за допомогою аналізу обстановки вчинення злочину, можна на відомому прикладі співвідношення «Порушення правил безпеки виконання робіт з підвищеною небезпекою» (ст. 272 КК України) і «Порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами» (ст. 286 КК України), щодо якого існують роз’яснення пленуму Верховного Суду України, котрі змістово відтворюють відповідні положення п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 10 жовтня 1982 р. (з наступними змінами і доповненнями) «Про практику застосування судами України законодавства у справах, пов’язаних з порушенням вимог законодавства про охорону праці». Так, у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 12 червня 2009 р. «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини проти безпеки виробництва» міститься таке положення: «Якщо під час виконання робіт за допомогою транспортних засобів було порушено правила безпеки дорожнього руху чи експлуатації транспорту відповідальність настає саме за порушення цих правил, незалежно від місця, де їх було порушено. Якщо ж особа під час виконання таких робіт (навіть під час руху чи експлуатації транспорту) порушила не ці, а інші правила (наприклад, правила охорони праці, правила безпеки на вибухонебезпечних підприємствах тощо), її дії за наявності до того підстав підлягають кваліфікації за статтями КК, які передбачають відповідальність за недодержання саме інших правил, а у відповідних випадках — за злочини проти життя та здоров’я особи або за знищення чи пошкодження майна».

А у наведеному нижче прикладі спосіб вчинення злочину: застосування обману або зловживання довірою вказує на відмінну сутність діянь, однакових за їхніми зовнішніми (явищними) проявами.

Будучи однаковими за діянням у значенні явища, відрізняються за його змістом й, відповідно, сутністю такі склади злочинів, як «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою»[786] у формі одержання предмета злочину (ч. 2 ст. 368 КК України) і «Шахрайство» (ст. 190 КК України). Так, у складі одержання неправомірної вигоди службовою особою (ч. 2 ст. 368 КК України) предмет злочину одержується суб’єктом — службовою особою за реальне «вчинення чи невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища». Одержання ж службовою особою предмета злочину за обставин, коли вона ні в минулому, ні в теперішньому, ні в майбутньому часі не здійснює вчинення чи невчинення в інтересах надавача предмета злочину чи в інтересах третьої особи тієї дії, за яку їй був наданий предмет злочину, є підстави кваліфікувати як шахрайство.

У теорії кримінального права існувала дискусія з приводу кваліфікації дій службової особи, яка одержала незаконну винагороду за обіцяне використання владних повноважень в інтересах того, хто дає хабара, але насправді не мала наміру їх використовувати[787]. Більш обґрунтованою вважаю позицію тих авторів, котрі пропонували кваліфікувати вчинене, як шахрайство[788].

Відповідні вказівки, що стосуються кваліфікації одного з можливих проявів шахрайства, за своїми зовнішніми проявами схожого на одержання хабара, містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 2 «Про судову практику у справах про хабарництво». У ч. 2 п. 9 цієї постанови сказано: «Дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи матеріальні цінності начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати не за ст. 368 КК, а за відповідними частинами статей 190 і 364 КК як шахрайство та зловживання владою чи службовим становищем…». Приклади правильного розмежування складів шахрайства та одержання хабара, коли одержання службовою особою певних коштів не за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, кваліфікувалося судами саме як шахрайство, можна виявити у практиці застосування КК України 2001 р. Так, вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 28 грудня 2010 р. за ч. 3 ст. 364; ч. 3 ст. 190; ч. 2 ст. 15 — ч. 2 ст. 190 КК України були кваліфіковані діяння Особа_4. Щоправда, в кінцевому результаті правильною таку кримінально-правову кваліфікацію назвати не можна через її неповноту. Злочини було вчинено за таких обставин: Особа_4, працюючи на посаді старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні дізнання та досудового слідства управління нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство, прокуратури Львівської області, створив уявне враження в директора ПП «Мегават» — Особа_7, зловживаючи його довірою, про свої можливості як працівника правоохоронного органу — повідомив, що він може завдяки своєму службовому становищу, авторитету і повноваженням органів прокуратури, особистим відносинам зі службовими особами державних органів влади та органів місцевого самоврядування впливати на діяльність органів державного контролю з метою сприяння Особа_7 у здійсненні ним підприємницької діяльності, і запропонував в обмін на незаконну щомісячну винагороду від Особа_7 свої послуги у підприємництві та за невжиття відповідних заходів щодо усунення порушень законодавства при розміщенні автомобільної стоянки ПП «Мегават». Особа_7 погодився на висунуті умови. Особа_4 з часу відкриття автостоянок ПП «Мегават» користувався їх послугами. Крім того, з грудня 2007р. по серпень 2008р. Особа_7 передав Особа_4 гроші на загальну суму 69790 грн.

Також Особа_4, після смерті Особа_7, працюючи уже на посаді помічника прокурора м. Львова, повідомив Особа_6, яка стала директором ПП «Мегават» після смерті батька, та її матері Особа_5, недостовірні відомості по свої повноваження, попереджаючи, що може вжити заходів для припинення діяльності ПП «Мегават», та вимагаючи щомісячної грошової винагороди в розмірі 1300 грн. та одноразової виплати у розмірі 5200 грн.[789]. У формулі кримінально-правової кваліфікації одержали відображення лише факти отримання коштів засудженим Особа_7 та дій, спрямованих на отримання, коштів, котрі він вимагав. Порушення принципу повноти кримінально-правової кваліфікації полягає в тому, що суди всіх інстанцій не дали кримінально-правову оцінку результативним вимогам засудженого Особа_4, адресованим Особа_7 про передачу йому певних коштів як хабара, які у ч. 2 п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 2 «Про судову практику у справах про хабарництво» правильно рекомендовано кваліфікувати як підбурювання до давання хабара. Водночас, такі самі, але безрезультатні вимоги, адресовані Особа_6 та Особа_5 не повинні кваліфікуватись як підбурювання до вчинення злочину.

У іншій справі вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 10 червня 2011 р. правильно було перекваліфіковано з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України дії Особа_1, яка, працюючи слідчою СВ Мукачівського МВ ГУ МВС України у Закарпатській області, як встановлено судом, «отримала грошові кошти від Особа_3 за вирішення питання про призначення йому покарання за вчинений злочин, не пов'язаний з позбавленням волі. На час домовленості підсудна не могла вчинити жодних процесуальних дій, так як справа була направлена прокурору… Відсутність факту вимагання грошей, засвідчено показами як підсудної, так і потерпілого»[790]. Суд правильно вказав у вироку, що «з огляду на викладене в діях Особа_1 відсутні ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України — одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того хто дає хабара будь-якої дії з використанням наданої їм влади і службового становища, поєднане з вимаганням хабара. Натомість підсудна не маючи реальної можливості впливати на призначення покарання, намагаючись ввести в оману потерпілого, про спроможність домовитись про призначення йому покарання не пов'язаного з позбавленням волі, отримала від останнього грошові кошти в розмірі 670 доларів США та 100 Євро».

Наявність відповідного положення у постанові пленуму Верховного Суду України зумовлює те, що наведений правильний підхід щодо розмежування складів злочинів «Шахрайство» і «Одержання хабара» є характерним для судової практики. Проте, він є виявом загальної тенденції, яка має місце як в частині розмежування складів злочинів, так і щодо інших аспектів кримінально-правової кваліфікації, і полягає в тому, що суди України йдуть шляхом, вказаним їм Верховним Судом України у постановах його Пленуму, незалежно від того, чи правильною є така позиція і чи відповідає вона чинному КК України. У цій праці наведено немало прикладів, коли суди України, застосовуючи норми, закріплені КК України 2001 р., керуються положеннями, викладеними у постановах Пленуму Верховного Суду України, що були прийняті ним для роз’яснення положень КК України 1960 р., і не відповідають приписам чинного КК України.

У тих же випадках, коли склади злочинів сконструйовані так, що тотожність форми суспільно небезпечного діяння як ознаки складу злочину поєднується зі збіжністю злочинного діяння, яке розглядається як явище, і серед ознак об’єктивної сторони складу злочину не вказано ознак, за якими можна було б встановити відмінність у сутності суспільно небезпечних діянь вчинених у реальній дійсності злочинів, розмежувати склади злочинів неможливо. Такі законодавчі конструкції є прикладом недоліків законодавчої техніки в частині розмежування складів злочинів. Проілюструвати сказане можна, порівнявши склади злочинів «Блокування транспортних комунікацій, а також захоплення транспортного підприємства» (ст. 279 КК України) та «Групового порушення громадського порядку» (ст. 293 КК України), проблеми розмежування яких детальніше розглядалися у підрозділі, присвяченому значенню в розмежуванні складів злочинів видів об’єкта та таких ознак, як предмет і потерпілий.

Незрівнянно простішими для розмежування є випадки, коли існує таке співвідношення складів злочинів, де суспільно небезпечне діяння є спільною ознакою повністю, а не в частині котроїсь зі своїх характеристик. А відповідні склади злочинів відрізняються один від одного за іншими ознаками, між якими існує очевидне співвідношення диз’юнкції. Наприклад, «Підкуп працівника державного підприємства, установи чи організації» (ч. 3 ст. 354 КК України) і «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою», (ч. 1 і 2 ст. 368 КК України), що відрізняються за ознаками спеціального суб’єкта.

Здійснений аналіз показує, що законодавцю у разі обґрунтованої потреби диференціювати кримінальну відповідальність саме за сутністю злочинного діяння потрібно розмежувальну функцію покладати на більш очевидні ознаки (чи їх окремі риси), які вказують на вищий чи нижчий ступінь суспільної небезпеки діяння. Давно відомо у кримінальному праві, що розглядаючи злочинне діяння, його слід брати не ізольовано, а в тих конкретних умовах місця, часу і оточуючої обстановки, в яких воно було виконано. Тому суттєвими характеристиками злочинної дії (бездіяльності) є спосіб, місце, час і обстановка вчинення злочину[791]. Саме вони повинні використовуватись законодавцем як маркери відмінності між складами злочинів, спільними ознаками яких є зміст і явищна сторона суспільно небезпечного діяння.