Розділ 2. Юридичні склади правопорушень, що підлягають розмежуванню

Розглядаючи проблему з позицій de lege ferenda, слід звернути увагу на те, що оскільки термін «поєднаний» означає одночасне існування у одній площині (в один час, у одному просторі, в одній обстановці) кількох відокремлених, самостійних явищ, то цей термін повинен використовуватись законодавцем в одиничних випадках лише для позначення зв'язку саме таких явищ. Проте, немає підстав стверджувати, як це зустрічається у кримінально-правовій літературі[281], що така конструкція означає вказівку на наявність єдиного, тобто одночасного, умислу на вчинення обидвох посягань. Законодавцю слід відмовитися від використання цього терміна, як такого, що за своїм лінгвістичним значенням не відповідає покладеній на нього логічній функції у конструкції складу злочину, для позначення, наприклад, того, що певне діяння вчиняється визначеним способом. Адже суспільно небезпечне діяння і спосіб його вчинення — явища нерозривні. У судженні, яким є відповідний склад злочину, вони перебувають у зв’язку певного предмета з його ознакою. Відповідна конструкція, наприклад, у складі розбою могла б бути сформульована за допомогою єднального сполучника «із»: «напад… із застосуванням насильства…», або «напад…, що виявився у застосуванні насильства…».

Більш радикальною є позиція Б.В. Волженкіна[282] та Н.А. Лопашенко[283]. Кожен з цих авторів пропонує повністю відмовитися від такого роду конструкцій кваліфікованих складів злочинів (злочин, поєднаний з вчиненням іншого злочину). Б.В. Волженкін мотивуючи свою позицію, стверджував, що кваліфікуючою ознакою злочину може бути будь-яка із обставин, що так чи інакше характеризує ознаки основного складу даного злочину (мотив, ціль, спосіб дії, кількість потерпілих і інше), але аж ніяк не вчинення іншого злочину.

Водночас, у кримінально-правовій літературі — у дослідженнях окремих складів злочинів — відстоюються й протилежні думки. Так, М.О. Акімов пропонує у диспозиції про основний склад захоплення заручників замінити вказівку на мету вказівкою на поєднання захоплення або тримання особи як заручника зі спонуканням названих у цій диспозиції адресатів до вчинення чи утримання від вчинення певної дії як умови звільнення заручника[284]. Аналіз тексту автореферату дисертації цього автора приводить до висновку, що така пропозиція обумовлена ігноруванням ним різниці у змісті ознак об’єктивної та ознак суб’єктивної сторони, що буде розглянуто нижче.

Р.О. Мовчан вказує «на недоцільність передбачення в назві ст. 1971 КК України поруч із самовільним зайняттям земельної ділянки самовільного будівництва, а також на недоцільність існування кваліфікуючих ознак самовільного будівництва. Натомість дисертантом аргументовано створення ч. 2, яка б передбачала кримінальну відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки поєднане з будівництвом на цій земельній ділянці»[285]. Можна погодитися з цим автором у тому, що основному складу злочину, суспільно небезпечне діяння в якому полягає у самовільному будівництві не місце в розділі про злочини проти власності. Думка про те, що в такому випадку складу злочину властивий інший, ніж для злочинів проти власності основний безпосередній об'єкт вже висловлювалася у висновку кафедри кримінального права і кримінології Львівського національного університету імені Івана Франка про проект Закону України «Про внесення змін до Кримінального і Кримінально-процесуального кодексів України щодо відповідальності за самовільне захоплення земельної ділянки», що скеровувався до Верховної Ради України, у підготовці якого брала участь автор цих рядків. Але запропоноване Р.О. Мовчаном нововведення, порівняно з редакцією чинної ч. 3 ст. 1971 КК України, в якій йдеться про самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці, може створити більше плутанини для правозастосування. Діючий, хоч і недосконалий варіант, принаймні, не примушує правозастосувача впевнюватися в тому, чи існує в Особливій частині КК України інша стаття, котра передбачає відповідальність за самовільне будівництво. До вступу в силу закону України від 11 січня 2007 р., яким Особливу частину КК України було доповнено ст. 1971, самовільне будівництво на чужій земельній ділянці могло кваліфікуватися за ст. 356 КК України «Самоправство». І якщо втілити ідею Р.О. Мовчана, самовільне будівництво на самовільно зайнятій земельній ділянці потрібно буде кваліфікувати за сукупністю злочинів: за ч. 2 запропонованої ним редакції ст. 1971 та за ст. 356 КК України. Найоптимальніший вихід — виключення зі ст. 1971 КК України основного та кваліфікованого складів злочинів, де суспільно небезпечне діяння полягає у самовільному будівництві, що уже пропонувалися у згаданому висновку кафедри.

В окремих ситуаціях вчинення певного злочину не є кінцевою метою злочинної поведінки. Він вчинюється для того, щоб уможливити вчинення інших злочинів. Іншими словами це злочини, поєднані з іншими злочинами, але на це поєднання немає прямої вказівки в диспозиції статті (частини статті) Особливої частини КК. Таких злочинів можна виділити два різновиди. Один — це ті злочини, які за своєю суттю є лише передумовою іншої злочинної поведінки. Вони не є самодостатніми. Законодавцем криміналізовані такі прояви суспільно небезпечної поведінки, які не є кінцевою метою певної злочинної поведінки. Наприклад, створення злочинної організації (ст. 255 КК України). Інший різновид — це злочини, які можуть вчинятися, як заради власного злочинного результату, так і заради створення умов для вчинення іншого злочину. За наявності останньої з наведених типових ситуацій Верховний Суд України пропонував кваліфікувати вчинене за сукупністю злочинів: «У разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу, вимагання, незаконного заволодіння транспортним засобом дії винного кваліфікуються за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК і статтею, якою передбачено відповідальність за злочинне заволодіння майном», — сказано в Ухвалі Верховного Суду України від 25 жовтня 2005 р.[286].

В окремих випадках, коли конструкція складу злочину не містить прямої вказівки «поєднаний», на таке поєднання вказує мета, або «спрямованість діяння», яке по-суті є метою, що названі як обов’язкова ознака складу певного злочину. В інших випадках на мету як невід’ємну ознаку вказує інша ознака чи сукупність ознак складу цього злочину. Як приклади можна навести: «Створення злочинної організації» (ст. 255 КК України) і ті злочини, які вчиняються створеною злочинною організацією; «Бандитизм» (ст. 257 КК України) і ті злочини, які вчиняються бандою; «Диверсія» (ст. 113 КК України) і «Умисне вбивство» (п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України); «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою» — «Пропозиція або надання неправомірної вигоди службовій особі» (ст. 368, ст. 369 КК України) і «Зловживання владою або службовим становищем» (ст. 364 КК України) чи «Службове підроблення» (ст. 366 КК України); «Вимагання» (ч. 3 або 4 ст. 189 КК України), що заподіяло майнову шкоду і «Умисне знищення або пошкодження майна» (ч. 2 ст. 194 КК України); предикатні злочини і «Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом» (ст. 209 КК України); «Зґвалтування» (ст. 152 КК України) чи «Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом» (ст. 153 КК України) і «Ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів» (ст. 301 КК України)… Наведені злочини, що вчиняються поєднано один одним вимагають кваліфікації за сукупністю відповідних статей.

Зв’язок складів «Давання хабара»-«Одержання хабара» (відповідно до Закону України від 18 квітня 2013 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» — «Пропозиція або надання неправомірної вигоди службовій особі»-«Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою») у кримінально-правовій літературі розумівся трояко: 1) як самостійні злочини; 2) як складний двосторонній єдиний злочин; 3) як злочини, які утворюють необхідну співучасть[287]. Якщо стати на позицію, що це єдиний склад злочину, через певні традиції розділений між окремими статтями Особливої частини КК України, то очевидним стає, що конструкція, передбачена у ч. 1 ст. 368 КК України: «виконання чи невиконання в інтересах… будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища», позначає мету дій особи, яка дає хабар. В судовій практиці давно утвердився підхід, згідно з яким «виконання чи невиконання службовою особою відповідних дій перебуває поза межами об’єктивної сторони даного злочину.». «Якщо виконані службовою особою у зв’язку з одержанням хабара дії самі є злочинними (службове підроблення, зловживання владою чи службовим становищем тощо), вчинене належить кваліфікувати за сукупністю злочинів»[288].

Наявність мети як обов'язкової ознаки певних складів злочинів також викликає необхідність вирішувати питання про дійсну чи лише видиму спільність ознак складів злочинів. Йдеться про злочини, суб’єктивна сторона яких характеризується не просто наявністю мети як обов’язкової ознаки цього складу злочину. Метою, з якою вчиняється суспільно небезпечне діяння в цих злочинах, є вчинення іншого діяння, передбаченого у Особливій частині КК як самостійний склад злочину. Будь-який свідомий вольовий акт людської поведінки (умисний злочин), що спрямований на досягнення певної мети, у своєму закономірному, безперешкодному розвитку досягає свого результату. Тому така конструкція часом призводить до помилкових рекомендацій кваліфікувати, як одиничний злочин, злочини, які насправді утворюють сукупність[289]. Таких прикладів є достатньо. Зокрема, неоднозначно вирішувана у теорії та практиці кримінального права проблема кваліфікації створення злочинної організації чи бандитизму і тих злочинів, вчинення яких було метою створення цих злочинних об’єднань (злочинної організації чи банди). Суперечливе рішення пропонує Л.М. Демидова. Наявність додаткових безпосередніх об’єктів складу створення злочинної організації Л.М. Демидова обґрунтовує тим, що створення злочинної організації обов’язково пов’язане з метою вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів. Водночас вона декларує, що «в роботі проаналізована проблема кваліфікації за сукупністю ст. 255 і статтями, які передбачають відповідальність за злочини, що вчинені злочинною організацією»[290]. Суперечливість цієї позиції полягає в тому, що, обґрунтовуючи наявність додаткових безпосередніх об’єктів відповідного складу злочину, дослідниця пропонує кваліфікувати заподіяння шкоди цим об’єктам окремо — за іншими статтями Особливої частини КК.

Є.В. Благов вважає, що склад бандитизму є складеним складом злочину, а норма про бандитизм є нормою про ціле у конкуренції з нормами про злочини, що вчиняються бандою. Відповідно, цей вчений робить висновок, що вчинені бандою злочини охоплюються складом бандитизму. В основу обґрунтування своєї позиції він кладе те, що банда вчиняється з метою нападів на громадян чи на організації. Тим самим, пише цей автор, бандитизм включає ряд додаткових об’єктів[291]. Такий самий концептуальний підхід демонструє М.О. Акімов, стверджуючи, «що об’єктивна сторона даного злочину (мається на увазі захоплення заручників — Л.Б.) полягає у захопленні або триманні особи як заручника, поєднаному із спонуканням визначених у диспозиції норми адресатів вимог до вчинення чи утримання від вчинення певної дії як умови звільнення заручника (тому посягання слід вважати закінченим з моменту завершення спонукання хоча б одного з адресатів)»[292]. Очевидно, витоки такої позиції — у логічній помилці — в ототожненні мети як ознаки суб’єктивної сторони складу злочину і того, в чому полягає реалізація цієї мети, що є проявом об’єктивної сторони.

Категорично стверджує, що бандитизм є складеним складом Н.Ф. Кузнєцова, а слідом за нею А.В. Корнєєва[293]. Не знаходячи підстав для такого твердження у диспозиції статті про бандитизм (ст. 209 КК РФ), на відміну від інших статей, де, за словами самої Н.Ф. Кузнєцової, законодавець вичерпно перерахував прості склади, які він включив у складні складені діяння, вона пише, що склад бандитизму сформульований невдало. Обов’язковим елементом бандитизму закон називає тільки напади, — вказує ця авторка[294]. Насправді ж у ч. 1 ст. 209 КК РФ «Бандитизм» прямо вказано на напад на громадян чи організації як на мету створення стійкої озброєної групи (банди). Таким чином Н.Ф. Кузнєцова видозмінила волю законодавця, який чітко назвав відповідний напад (в однині) метою у складі бандитизму, інтерпретувавши його як напад — суспільно небезпечне діяння, що є ознакою об’єктивної сторони.

Протилежну точку зору щодо кваліфікації злочинів, вчинених злочинною організацією, висловив В.О. Навроцький[295]. Він обґрунтував кваліфікацію злочинів, вчинених у складі злочинної організації, за сукупністю з нормами, які передбачають відповідальність за їх створення чи участь. Слідом за ним інші автори дотримувалися такого самого підходу. Так, І.В. Іваненко вважає, «що у разі, коли створеною бандою вчинено певний злочин, незалежно від того, чи встановлено законом за його вчинення більш сувору або менш сувору відповідальність, ніж за бандитизм, такі дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів — бандитизму і того більш чи менш тяжкого злочину, який вчинила банда…»[296].

Позиція судової практики щодо кваліфікації вчинених бандою злочинів є не однаковою. Її тривалий час визначало положення, закріплене у п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995 р. № 9 «Про судову практику в справах про бандитизм», де судам щодо ст. 69 КК України 1960 р. вказано, що «в разі, коли створеною бандою вчинено злочин, за який законом встановлено більш сувору відповідальність, ніж за бандитизм, такі дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів — бандитизму і того більш тяжкого злочину, який вчинила банда». В унісон з цією позицією Пленуму Верховного Суду України, вираженою у названій постанові, звучать окремі судові рішення. Так, судом касаційної інстанції виключено із вироку засудження осіб, які у складі банди вчинили злочини, менш суспільно небезпечні, ніж бандитизм. «Колегія суддів вважає, що засудження Особа_1 за ст. 215-3 КК України 1960 р. та за ст. 185 ч. 5 КК України 2001 р. є зайвим, оскільки ці злочини охоплюються ст. 257 КК України 2001 р. і додаткової кваліфікації не потребують»[297]. Слід звернути увагу, що наведена позиція суду касаційної інстанції у конкретній справі дисонує з п. 26 прийнятої 23 грудня 2005 р. постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями», де сказано: «Суди мають ураховувати, що ст. 257 КК, яка містить законодавче визначення поняття бандитизму, не передбачає ні якихось конкретних цілей вчинюваних бандою нападів як обов’язкової ознаки складу цього злочину, ні відповідальності за вчинення її членами під час нападу злочинних діянь, які утворюють самостійні склади злочинів (крім відповідальності за організацію банди, участь у ній та у вчинюваних нею нападах). Тому в таких випадках судам належить керуватися положенням ст. 33 КК, згідно з яким за сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК».

Сукупність вчинених бандою злочинів: як більш, так і менш суспільно небезпечних, ніж бандитизм, відображена у формулі кримінально-правової кваліфікації злочинних діянь, що зафіксована в судових рішеннях у інших справах. Так, судом касаційної інстанції підтримано кваліфікацію дій засудженого Особа_1 за п.п. а), і) ст. 93 КК України 1960 р.; ч. 3 ст. 142 КК України 1960 р.; ч. 3 ст. 2153 КК України 1960 р.; за ч. 2 ст. 17 п.п. а), з), і) ст. 93 КК України 1960 р.; ст. 257 КК України 2001 р.; п.п. 6,12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України 2001 р.; ч. 3 ст. 146 КК України 2001 р.; ч. 2 ст. 187 КК України 2001 р.; ч. 4 ст. 187 КК України 2001 р.; ч. 1 ст. 263 КК України 2001 р.; ч. 3 ст. 289 КК України 2001 р.[298].

У іншій справі, винним інкриміновано, крім бандитизму, інші, вчинені, як прояви злочинної діяльності банди, злочини. Зокрема, засудженого Л.А суд визнав «виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст. ст. 257, ст. 263 ч. 1, ст. 189 ч. 4 УК Украины; ст. ст. 17 ч. 2, 93 п.п. «г», «е», «з», 17 ч. 1, 93 п.п. «е», «з», 101 ч. 3, 123 ч. 2, ст. 189-2 УК Украины (в ред. 1960 г.)»[299]. Суд касаційної інстанції підтримав таку кваліфікацію дій засудженого, лише замінивши у формулі кримінально-правової кваліфікації вказівку на ч. 3 ст. 101 КК України 1960 р. вказівкою на ч. 2 ст. 121 КК України 2001 р.[300].

Також неодностайними є підходи авторів до розуміння змісту такої ознаки як мета експлуатації людини у складі злочину «Торгівля людьми або інша незаконна угода щодо людини». Окремі науковці вважають діяння, у яких виявляється експлуатація людей, частиною об’єктивної сторони складу злочину «Торгівля людьми або інша незаконна угода щодо людини». Так, В.О. Іващенко експлуатацію проституції третіми особами називає «одним з різновидів торгівлі жінками і дітьми»[301]. З наведеного випливає, що за цією авторкою мета експлуатації людини охоплює (включає) її ж досягнення, тобто вчинення самої експлуатації людини. А.М. Орлеан вважає, що реалізація особою, що вчинила торгівлю людьми або іншу незаконну угоду щодо людини, кінцевої мети, наприклад незаконне проведення дослідів над людиною, охоплюється ст. 149 КК України і додаткової кваліфікації за ст. 142 КК України не потребує[302]. Інші вчені стосовно складу злочину, закріпленого у ч. 1 ст. 149 КК України цілком слушно зауважують, що мета злочину не вимагає її досягнення[303], «досягнення мети експлуатації… знаходиться поза складом злочину, передбаченого ст. 149 КК»[304], «у випадку вчинення поряд із торгівлею людьми, злочинів, які були метою торгівлі людьми, необхідна кваліфікація за сукупністю злочинів»[305]. Інші українські автори, предметом кандидатських дисертацій яких був розглядуваний склад злочину до проблеми співвідношення мети у складі торгівлі людьми або іншої незаконної угоди щодо людини і злочинів, що полягають у її реалізації, за чинним КК чи КК 1960 р. не зверталися[306].

Аналіз судової практики виявляє помилки у кримінально-правовій кваліфікації вчиненого, обумовлені неврахуванням того, що мета, яка названа як ознака складу злочину не охоплює її реалізації. Лише за ч. 2 ст. 149 КК України «Торгівля людьми або інша незаконна угода щодо передачі людини»[307] кваліфікував місцевий суд Сихівського району м. Львова дії громадянок Т., П.Н. та П.О.[308]. У вироку суду, як встановлені судом обставини були зафіксовані факти, що свідчать про втягнення підсудними потерпілих у заняття проституцією шляхом застосування погроз вчинити фізичну розправу, тобто вчинення дії, що була названа як один зі способів примушування чи втягнення у заняття проституцією — основного складу злочину передбаченого ч. 2 ст. 303 КК України «Проституція або примушування чи втягнення до заняття проституцією», яка на той час діяла у своїй первісній редакції. Тому вчинене мало бути кваліфіковане за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 149 та ч. 2 ст. 303 КК України.

Показовим є приклад регламентації кримінальної відповідальності за торгівлю людьми, поєднану з наступною експлуатацією людей за кримінальним законодавством ФРН, описаний А.І. Рарогом, Уве Хельманном та Павлом Головнєнковим[309]. Висловлюючись звичною для нас термінологією, сексуальна експлуатація та експлуатація робочої сили включені до диспозицій закріплених у КК ФРН норм про відповідальність за торгівлю людьми як суспільно небезпечні наслідки відповідного злочину, і є кваліфікуючими ознаками.

У теорії кримінального права всі одностайні в тому, що основний склад розбою охоплює й заволодіння чужим майном у істотному розмірі[310]. Проте заволодіння чужим майном відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 187 КК України є метою вчинення розбійного нападу. О.В. Ільїна, яка здійснювала кримінально-правове дослідження кваліфікуючих ознак корисливих злочинів проти власності, слушно зауважувала, що така ознака як «вчинення злочину, спрямоване на заволодіння чужим майном у великих або особливо великих розмірах» характеризує мету дій винного[311].

Таким чином проблема кваліфікації злочинів, що містять склади, обов'язковою ознакою яких є мета, а реалізація цієї мети не включена до відповідної юридичної конструкції, є типовою і потребує однакового — типового вирішення для всіх таких ситуацій у кримінально-правовій кваліфікації.

Кваліфікації за сукупністю відповідних статей вимагає вчинення однією особою злочинів, обов'язковою ознакою одного з яких є певна мета, іншого — реалізація цієї мети, за умови, що вона наділена ознаками суб'єкта кожного з них, наприклад: «Захоплення заручників» (ст. 147 КК України) і «Вимагання» (ст. 189 КК України) або інший злочин, передбачений в Особливій частині КК, що охоплюється вжитим у диспозиції ч. 1 ст. 147 КК України поняттям «спонукання»; «Захоплення представника влади або працівника правоохоронного органу як заручника» (ст. 349 КК України) і «Вимагання» (ст. 189 КК) або інший злочин, передбачений в Особливій частині КК, що охоплюється вжитим у диспозиції ст. 349 КК України поняттям «спонукання»; «Захоплення державних або громадських будівель чи споруд (ст. 341 КК України) і «Самоправство» (ст. 356 КК України), бо саме самоправство охоплюється поняттями, якими позначена мета у складі злочину, передбаченого у ст. 341 КК України, «незаконне користування ними» та «перешкоджання нормальній роботі підприємств, установ, організацій»; «Торгівля людьми або інша незаконна угода щодо людини» (з метою експлуатації) (ст. 149 КК України) і «Сутенерство або примушування до зайняття проституцією (ст. 303 КК України), чи «Зґвалтування» (ст. 152 КК України), чи «Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом» (ст. 153 КК України) чи «Втягнення у вчинення терористичного акту» (ст. 2581 КК України) або інший злочин, що передбачений в Особливій частині КК України, і є будь-яким з проявів експлуатації людини; вилучення у людини шляхом примушування або обману її органів або тканин з метою трансплантації (ч. 2 ст. 143 КК України) і порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини (ч. 1 ст. 143 КК України); «Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю» (ст. 231 КК України) і «Розголошення комерційної або банківської таємниці» (ст. 232 КК України); «Створення злочинної організації» (ст. 255 КК України) чи «Бандитизм» (ст. 257 КК України) і ті злочини, з метою вчинення яких створювалась злочинна організація чи банда; «Піратство» (ч. 1 ст. 446 КК України) і «Розбій» (ст. 187 КК України), у якому може виразитися реалізація мети «захоплення морського чи річкового судна», чи «Захоплення заручників» (ст. 147 КК України), у якому може виразитися реалізація мети, що в законі сформульована: «для… інших ворожих дій щодо екіпажу чи пасажирів такого судна».