Розділ 2. Юридичні склади правопорушень, що підлягають розмежуванню

На перший погляд, може здатися, що визнання факту відмінності між такими юридичними явищами як суміжні склади злочинів і склади злочинів, що передбачені конкуруючими нормами демонструє П.П. Андрушко. Цей вчений, характеризуючи співвідношення конкретних складів злочинів, пише: «Кримінальним кодексом безпосередньо передбачена відповідальність за здійснення певних видів діяльності: незаконна лікувальна діяльність (див. ст. 138), інші види діяльності (ст. 2031, ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204, ч. 3 ст. 204, ст. 215, 216, 224, 234, 263, 300, 301, 303, 321 та ін.). Перераховані та деякі інші види діяльності, відповідальність за здійснення яких передбачена безпосередньо КК, можуть мати, а можуть і не мати ознак діяльності господарської. У зв’язку з цим склади злочинів, якими передбачена відповідальність за вчинення таких діянь є не спеціальними щодо ст. 203, а суміжними складами злочинів»[502]. Тут слід звернути увагу на те, що П.П. Андрушко дещо спрощено підходить до критеріїв, за якими встановлюється відмінність між суміжними складами злочинів та складами, передбаченими конкуруючими нормами. Адже наявність спільних ознак визначає коло складів злочинів, які взагалі підлягають розмежуванню. Але вид цього розмежування, чи то розмежування суміжних складів, чи тих, які передбачені конкуруючими нормами, чи тих, що передбачені колізуючими нормами, залежить ще й від інших критеріїв.

Проте, комплексний аналіз праць цього вченого свідчить, що П.П. Андрушко не є прихильником розрізнення таких явищ як конкурентність та суміжність у кримінальному праві. Зокрема, у одній зі спільних праць П.П. Андрушка та А.А. Стрижевської[503] міститься розділ «Кримінально-правова характеристика деяких злочинів, суміжних із злочинами у сфері службової діяльності», окремими підрозділами у якому є, як матеріал про склади злочинів, 1) що містять ознаки, які перебувають у співвідношенні диз’юнкції з певними ознаками відповідних складів злочинів у сфері службової діяльності: «Самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи», «Одержання незаконної винагороди працівником державного підприємства, установи чи організації», «Самоправство», «Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, їх збут, використання підроблених документів»; так і ті, 2) що відрізняються від службових за ознаками, що конкретизують зміст певних ознак, названих у складах службових злочинів: «Невиплата заробітної плати, стипендії, пенсії чи інших установлених законом виплат», «Порушення права на отримання освіти», «Порушення права на безоплатну медичну допомогу».

Ототожнення таких різних за своєю суттю і правовими наслідками (правилами кримінально-правової кваліфікації) явищ: як суміжність складів злочинів та їх конкурентність приводить деяких авторів до заперечення самого явища конкуренції кримінально-правових норм. Так, на думку, Н.Ф. Кузнєцової, більш логічно відмовитись від невідомого КК і практиці поняття «конкуренція», а вживати законодавчу термінологію про кваліфікацію за загальною і спеціальною нормами[504]. А П.П. Анрушко вважає, що для заперечення явища конкуренції є «певні підстави, оскільки жодного виду конкуренції, які називаються (виділяються) в теорії кримінального права, в «чистому» вигляді не існує, тобто не існує їх «повної» конкуренції, оскільки кожна із конкуруючих норм (складів злочинів, статей чи їх частин КК) має принаймні хоча б одну ознаку складу злочину, відсутню в іншому…»[505]. Серед наведених цим автором прикладів — статті, що містять суміжні склади злочинів. Це ст. ст. 185, 186, 187, 190, 191 КК України, що віднесені П.П. Андрушком до загальних норм розкрадань, і ст. 308 КК України, що перелічена ним серед спеціальних норм[506]. Проте, розмежувальною ознакою між складами злочинів, передбаченими названими статтями, що встановлюють відповідальність за різні форми розкрадання чужого майна, з одного боку, і ст. 308 КК України «Викрадення, привласнення, вимагання, наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем», є предмет злочину. Поняття «чуже майно», що позначає предмет названих злочинів проти власності, за юридичною ознакою перебуває у співвідношенні диз’юнкції із поняттям «наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги», що є предметом основного та кваліфікованих складів злочину, закріпленого у ст. 308 КК України. А тому вказані кримінально-правові норми, в принципі, не можуть бути застосовані до одного й того самого випадку. Відповідно, між ними не може виникнути конкуренція.

Між тим, системний підхід дає можливість виробити чітку схему взаємозв’язків і співвідношень[507] між складами злочинів, передбаченими особливою частиною кримінального закону держави, що, в свою чергу, дозволяє запропонувати чіткі й однакові правила кваліфікації для всіх юридично тотожних ситуацій у правозастосуванні.

Інший — відмінний від наведеного вище, підхід, який полягає у визнанні відмінності між суміжними складами злочинів і складами, передбаченими конкуруючими нормами; а також того, що правила подолання конкуренції кримінально-правових норм відрізняються від правил розмежування суміжних складів злочинів, відповідає принципу системності кримінального права Ця думка виражена у роботах Є.В. Благова[508], Л.В. Іногамової-Хегай[509], В.Н. Кудрявцева[510], О.К. Маріна[511], В.О. Навроцького[512], С.Ф. Сауляк[513], А.Н. Трайніна[514], К.С. Хахуліної[515]. Слід підкреслити, що це автори праць, присвячених загальним проблемам теорії кримінально-правової кваліфікації.

На відмінність суміжних складів злочинів від родових і спеціальних (напевно, маються на увазі склади злочинів, передбачені загальними і спеціальними нормами — Л.Б.) звертав увагу ще АН. Трайнін, вказуючи, що на відміну від складів родових і спеціальних, суміжні склади — це, по-суті, різні склади, але близькі внаслідок близькості окремих елементів[516] цих складів. Такими він вважав диверсію і шкідництво, бандитизм і груповий розбій, халатність і безгосподарність. Цей вчений наголошував, що недостатньо чітке розрізнення суміжних складів злочинів та складів, передбачених конкуруючими нормами, нерідко виступає джерелом судових помилок[517].

Позиція В.Н. Кудрявцева з цього питання не є чіткою. В.Н. Кудрявцев у главі, яка присвячена «розмежуванню злочинів», своєї роботи «Общая теория квалификации преступлений» також не виокремлює проблему розмежування суміжних складів злочинів і проблему розмежування складів злочинів, передбачених нормами, що перебувають у конкуренції. Запропоновані ним «програми розмежування» однакові як для суміжних складів, так і для передбачених конкуруючими нормами. Але у главі, присвяченій конкуренції норм, він розглядає проблему: чим відрізняється співвідношення «конкуруючих складів» від співвідношення суміжних складів злочинів[518]. Він вказував, що суміжні склади злочинів відрізняються між собою за однією чи кількома ознаками. Це означає, що один із суміжних складів злочинів має ознаку, яка відсутня в іншому, але при цьому інший склад наділений ознакою, що відсутня в першому. Як приклад цей автор наводить таку пару ознак, як таємне викрадення при крадіжці і відкрите викрадення як ознаку грабежу. Стосовно конкуруючих норм, далі пише В.Н. Кудрявцев, тільки одна з них має ознаки, що відсутні в іншій. Він звертає увагу на можливість перевести «конкуруючі норми в суміжні склади», якщо внести зміни, доповнивши одну з них негативними ознаками, яких не вистачало. Так, зловживання службовими повноваженнями (ст. 285) можна поповнити такими ознаками, як: «без підлогу документів», «за винятком випадків отримання хабара», тобто вказівками на відсутність ознак усіх спеціальних норм[519].

С.Ф. Сауляк стверджувала про відмінність конкуренції кримінально-правових норм і схожих з нею явищ, що виникають, передусім, у кваліфікації злочинів, до яких вона відносить суміжні склади злочинів[520]. Ця теза, заявлена серед положень, що виносяться на захист, послідовно відстоюється нею у інших частинах автореферату і самої кандидатської дисертації. Далі у своїй праці ця авторка обґрунтовує, що необхідність виявлення співвідношення конкуренції з іншими зв’язками кримінально-правових норм, серед них — розмежування суміжних складів, має методологічний, практичний і теоретичний аспекти. С.Ф. Сауляк вважає, що конкуренцію кримінально-правових норм відрізняють від суміжних складів обсяг регулювання (поняття конкуренції більш широке, ніж поняття суміжних складів), а також неможливість утворювати ідеальну сукупність злочинів[521]. З тим, як ця авторка бачить суть відмінності між розглядуваними явищами, навряд чи можна погодитися. Суміжність і конкуренція є явищами одного порядку. Одне поняття не є більш широким, ніж інше. У кожного з них — своя сфера застосування. Стосовно другої з названих С.Ф. Сауляк відмінностей, то, виходячи із суті ознак суміжних складів злочинів, зокрема, розмежувальних, можна стверджувати, що вони, за винятком окремих випадків, роблять неможливою ідеальну сукупність діянь, що містять суміжні склади злочинів. Крім того, навряд чи названі С.Ф. Сауляк обставини можна вважати критеріями, за якими відрізняються суміжні склади злочинів від складів, передбачених конкуруючими нормами. Відрізняти між собою явища можна за властивими їм рисами, що відображують суть кожного з цих явищ. Прояви, які знаходяться за межами цих явищ, відображають не істотні ознаки явища, а його властивості чи зв'язки, не можуть слугувати критеріями, показниками відмінності порівнюваних явищ.

На те, що подолання конкуренції кримінально-правових норм відбувається за іншими правилами, ніж розмежування суміжних складів злочинів, вказують К.С. Хахуліна[522] та О.К. Марін[523].

О.К. Марін при цьому зробив доречне зауваження щодо термінології, якою послуговувався В.Н. Кудрявцев, вказавши, що «питання про співвідношення конкуренції кримінально-правових норм із співвідношенням суміжних складів злочинів ставити недоцільно». Він запропонував вести мову про «співвідношення складів злочинів, що містяться в конкуруючих нормах та суміжних складах злочинів, або співвідношення норм, які містять суміжні склади злочинів із конкуренцією кримінально-правових норм»[524]. Іншими словами, говорити можна про співвідношення норм з нормами, або складів злочинів зі складами злочинів, оскільки, як відомо, порівнянню піддаються лише явища порівнювані — ті, які мають одну природу. Таке зауваження є слушним й з огляду на те, що інші автори слідом за В.Н. Кудрявцевим, порівнюють явища, про порівняння яких вести мову не логічно[525].

Проте позиція О.К. Маріна дещо не послідовна. Він вважає, що якщо у конкретному випадку між нормами, що містять суміжні склади злочинів, виникла конкуренція, то в процесі кваліфікації потрібно застосовувати правила подолання конкуренції, якщо ж конкуренція не виникла, то — правила розмежування суміжних складів злочинів. «В більшості правозастосовних ситуацій, — далі пише цей автор, конкуренції між нормами із суміжними складами злочинів взагалі не може виникнути, оскільки теоретичне співвідношення їхніх ознак у конкретній практичній ситуації не може змінитися. Не можна, наприклад, викрасти один і той самий предмет таємно і відкрито, шляхом розбійного нападу та шахрайства, вбити одну й ту саму людину умисно і через необережність і т. д.»[526]. Суперечливість позиції цього автора вбачаю в його твердженні що між нормами, які передбачають суміжні склади злочинів, не може виникнути конкуренції у більшості випадків. Насправді ж явища конкуренції та суміжності є такими, які не пересікаються. І не в більшості, а в усіх випадках між нормами, що передбачають суміжні склади злочинів не може виникати конкуренція. Сам О.К. Марін у наведеній вище цитаті це проілюстрував. А от можливість утворювати реальну сукупність суміжних складів злочинів існує.

До позиції О.К. Маріна повністю приєднується В.О. Навроцький[527].

Л.В. Іногамова-Хегай наголошує, що від вияснення питання про те, чи мають місце «конкуруючі чи суміжні норми» залежить правильна кваліфікація суспільно-небезпечного діяння[528]. Для кваліфікації злочину, — пише ця авторка, — значення має правильне встановлення конкуруючих або суміжних норм. У разі конкуренції завжди застосовується пріоритетна конкуруюча норма, а за наявності суміжних норм — одна з них, коли ознаки, що не збігаються, мають протилежний або взаємовиключний характер, або має місце ідеальна сукупність злочинів із сумісними незбіжними ознаками.

Є.В. Благов також розрізняє кваліфікацію суміжних складів і кваліфікацію складів, передбачених конкуруючими нормами. Вчений писав, що важливо розділяти суміжні склади злочинів і склади, що знаходяться у іншому співвідношенні між собою[529]. У своїх працях він виділив два окремих параграфи, але на тому, в чому полягають ці відмінності, увагу не акцентував. Пізніше у авторефераті докторської дисертації цей автор суміжними називав ті склади злочинів, що мають загальні (ті що повторюються, збігаються) ознаки, а також в кожному з них міститься хоча б одна ознака, відсутня в іншому. За наявності конкуренції складів злочинів тільки в одному з них є ознака, відсутня в іншому — писав Є.В. Благов[530].

Цей вчений у авторефераті своєї докторської дисертації не вказав, що він розрізняє ці явища, не навів ознак, за якими їх можна розрізнити. Але, оскільки він дав їм різні визначення, і розглядав у окремих параграфах дисертації, то очевидним є, що для Є.В. Благова суміжні склади злочинів і склади, передбачені конкуруючими нормами — поняття не тотожні. Більше того, вчений протиставляв розмежування суміжних складів злочинів і кваліфікацію за наявності конкуренції кримінально-правових норм. Пишучи про розмежування за об’єктом, він аналізує приклад, який наводив В.Н. Кудрявцев як приклад розмежування суміжних складів злочинів — заподіяння смерті з необережності та порушення правил охорони праці, що потягло з необережності смерть людини (ст. 109 і ч. 2 ст. 143 КК РФ), ілюструючи «непослідовність», на його думку, позиції В.Н. Кудрявцева, оскільки наведена пара складів злочинів не характеризується ознаками, сформульованими самим В.Н. Кудявцевим як ознаки суміжних складів злочинів. Є.В. Благов висловив згоду з позицією Л.В. Іногамової-Хегай, що в даному випадку має місце конкуренція частини і цілого. «Значить, розмежування тут для кримінально-правової оцінки діяння виключене, потрібно підключати інші правила кваліфікації злочинів»[531] (перекладено з російської мною — Л.Б.). Не даючи визначення поняттю розмежування складів злочинів, сказаним Є.В. Благов фактично протиставив розмежування складів злочинів і кваліфікацію за наявності конкуренції кримінально-правових норм. Це, мабуть, означає, що в усіх випадках, коли цей автор пише про розмежування складів злочинів, йдеться про розмежування саме суміжних складів злочинів.

Можна припустити, що Б.М. Лєонтьєв та І.М. Тяжкова також розрізняють суміжні склади злочинів і ті, що передбачені конкуруючими нормами. Ці автори у одному з підручників з кримінального права продемонстрували своєрідний підхід до проблеми розмежування складів злочинів. Вони констатували наявність проблем для практики, пов'язаних з розмежуванням конкуренції кримінально-правових норм і сукупності[532]. На відмінностях же конкуренції кримінально-правових норм і явища суміжності складів злочинів ці автори свою увагу не зупиняли.

Поряд із конкуренцією загальної і спеціальної норм, Б.М. Лєонтьєв та І.М. Тяжкова визнають такий вид конкуренції кримінально-правових норм як конкуренція кількох спеціальних норм. Вони констатують, що цей вид конкуренції найчастіше має місце у випадках, коли законодавець передбачає відповідальність за одне й те саме діяння у різних статях залежно від наявності обтяжуючих чи пом'якшуючих обставин[533]. Водночас, названі вчені заперечують такий вид конкуренції, як конкуренція частини і цілого. На прикладі розбою і заподіяння шкоди здоров’ю своє заперечення вони мотивують тим, що в цих випадках потрібно говорити не про конкуренцію норм, а про спосіб вчинення злочину. Вони протиставляють, а значить розрізняють конкуренцію кримінально-правових норм та розмежування складів злочинів, мабуть поширюючи поняття розмежування лише щодо суміжних складів злочинів, бо термін «суміжні склади злочинів» не використовують. Водночас, для ілюстрації свого висновку, наведені в приклад норми, що за наведеними у цій праці критеріями належать до тих, котрі передбачають суміжні між собою склади злочинів (про відповідальність за посягання на життя державного чи громадського діяча (ст. 277 КК РФ), особи, яка здійснює правосуддя чи попереднє розслідування (ст. 295 КК РФ), працівника правоохоронного органу (ст. 317 КК РФ)), до тих, які можуть конкурувати між собою як спеціальні, не відносять. Ці норми між собою не конкурують, — пишуть названі автори, оскільки посягають на різні правоохоронювані інтереси. Разом з тим, вказують науковці, вони є спеціальними стосовно умисного вбивства особи у зв’язку зі здійсненням нею службової діяльності (п. б ч. 2 ст. 105 КК РФ) і мають перевагу у застосуванні.

Суть їхньої позиції відображена у такому положенні: «У тих випадках, коли ряд ознак кількох передбачених кримінальним законом суспільно-небезпечних діянь збігаються, а склади відрізняються тільки якимось одним елементом, потрібно говорити не про конкуренцію статей, а про розмежування складів і правильну кваліфікацію вчиненого»[534].

Проте, автори, котрі констатують наявність відмінності між явищами суміжності і конкуренції, суть цієї відмінності або не розглядають взагалі, або розглядають фрагментарно. У кримінально-правовій літературі не названі, й тим більше, не систематизовані критерії, за якими можна відрізнити суміжні склади злочинів від складів, передбачених конкуруючими нормами. Незважаючи на єдність в основному, багато висновків цих науковців викликають заперечення.

Вид логічного відношення між спільними ознаками складів злочинів, а також тими ознаками, зміст яких не збігається, у складах злочинів, що порівнюються, визначає такі типи співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками: склади злочинів є суміжними; склади злочинів, передбачені потенційно конкуруючими як загальна і спеціальна нормами; склади злочинів, передбачені потенційно конкуруючими як частина і ціле нормами; склади злочинів, передбачені потенційно конкуруючими як спеціальні нормами; склади злочинів, передбачені колізуючими нормами.