Розділ 2. Юридичні склади правопорушень, що підлягають розмежуванню

При цьому законодавець повинен керуватися такими правилами, які ґрунтуються на законах формальної логіки (законі несуперечності та законі виключеного третього):

— негативними поняттями повинні бути позначені не склади злочинів, а їхні ознаки;

— у негативному понятті повинна міститись вказівка не на відсутність певної ознаки складу злочину, а на відсутність певної якості у того явища, яке є ознакою складу злочину;

— принаймні одна з двох розмежувальних ознак має бути позитивною;

— якщо суміжними між собою є кілька (більше двох) складів злочинів, то лише одна з групи розмежувальних ознак цих складів злочинів може бути сформульована як негативна;

— негативне поняття повинно заперечувати саме таку якість, яка у відповідній розмежувальній ознаці з іншого із суміжних складів злочинів позначена позитивним поняттям.

Формулювання ж негативних розмежувальних ознак щодо конкретних складів злочинів потребує окремого дослідження.

Зроблені висновки щодо значення негативних ознак складу злочину в розмежуванні можуть бути враховані у правотворчій діяльності для того, щоб сформулювати склади злочинів, які будуть надаватися до чіткого розмежування, що не становитиме проблем для правозастосування.

2.5. Відмінність суміжних складів злочинів від інших типів співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками

Істотна різниця між правилами кваліфікації за конкуренції кримінально-правових норм, правилами подолання колізії в праві і правилами розмежування суміжних складів злочинів, а також у моментах виникнення конкуренції кримінально-правових норм, колізії правових норм і суміжності складів злочинів обумовлює теоретичну важливість і практичну значимість проблеми встановлення співвідношення явища суміжності з іншими подібними кримінально-правовими явищами. Ці феномени багато в чому подібні один з одним. Перш за все, в тому, що і суміжні склади злочинів і ті, що передбачені конкуруючими нормами, і ті, що закріплені в колізійних нормах, мають ознаки, що збігаються за змістом (спільні). По-друге, що проблема вибору норми постає щодо кваліфікації одного діяння. По-третє, що в кожному конкретному випадку має бути застосована одна з норм, що передбачають ці склади злочинів, за тими окремими винятками, коли можливою є ідеальна сукупність суміжних складів злочинів.

Перш за все розглянемо відмінність суміжних складів злочинів від тих, що передбачені потенційно конкуруючими нормами. Аналіз кримінально-правової літератури приводить до висновку, що більшість авторів, котрі досліджували різні аспекти проблеми застосування кримінального закону, як загальні, так і щодо окремих злочинів, на проблему співвідношення суміжних складів злочинів та складів злочинів, передбачених конкуруючими нормами, взагалі не звертали уваги, не аналізували доцільність або безпідставність ведення мови про таке співвідношення[483]. Пишучи про розмежування конкретних складів злочинів, автори, в переважній більшості випадків, не встановлювали тип співвідношення складів злочинів, про розмежування яких вели мову, або ж визначали його неправильно[484]. Тому розмежування виглядало позбавленим будь-яких закономірностей[485]. Терміном «суміжні склади злочинів», «суміжні злочини» оперували, як родовим — для усіх випадків, коли склади злочинів мали збіжні за змістом ознаки[486]. Приємним винятком став автореферат кандидатської дисертації К.П. Задої, який виділивши окремий розділ «Загальні питання співвідношення злочину, передбаченого ст. 365 КК, та інших злочинів» задекларував, що ним сформульовані типові варіанти співвідношення перевищення влади або службових повноважень з іншими злочинами[487].

У кримінально-правовій літературі більше звертається увага на відмінності конкуренції кримінально-правових норм і сукупності злочинів[488], ніж на відмінності конкуренції кримінально-правових норм і явища суміжності складів злочинів. Б.А. Курінов, Т.А. Костарєва, розглядаючи проблему конкуренції кримінально-правових норм наголошували на тому, як важливо ні в якому разі не плутати конкуренцію норм із сукупністю злочинів, особливо ідеальною[489]. Водночас, автори публікацій навіть не розглядали можливість якоїсь відмінності між співвідношенням суміжних складів злочинів та співвідношенням тих, що передбачені конкуруючими нормами.

Працівники правозастосовних органів також не відрізняють явища суміжності від конкуренції. За даними анкетування, проведеного С.Ф. Сауляк у Росії в період написання нею кандидатської дисертації, захищеної у 1990 р., серед працівників досудового слідства, на питання: «Чи існує, на Ваш погляд, різниця між конкуренцією норм і сукупністю злочинів», більшість респондентів продемонструвала розуміння того, що така відмінність існує. Відповіді опитуваних розподілились таким чином: так — 40,4 %; ні — 12,3 %; важко відповісти — 38,6 %. У відповідях же на запитання «Чи існує, на Ваш погляд, різниця між конкуренцією норм і суміжними складами» більшість респондентів заперечили наявність такої відмінності. Результати опитування з цього питання такі: так — 24,6 %; ні — 54,4 %; важко відповісти — 14,03 %[490].

У 2012–2013 рр. подібне анкетування було проведене мною. В анкетуванні взяли участь 199 респондентів — працівників органів внутрішніх справ, та 199 респондентів — професійних суддів загальних судів з семи областей України. Враховуючи те, що формулюючи запитання анкети, С.Ф. Сауляк було порушено правила порівняння понять (нею пропонувалось респондентам порівнювати не порівнювані поняття), мною запитання анкети були дещо модифіковані. На запитання: «Чи існує, на Ваш погляд, відмінність між ситуацією, коли має місце сукупність злочинів, і ситуацією, коли має місце конкуренція кримінально-правових норм» судді-респонденти дали такі відповіді: так, завжди — 26 %; ні, ніколи — 4 %; так, в окремих випадках — 48 %; важко відповісти — 17 %; 22 % — не дали ніякої відповіді. «Чи існує, на Ваш погляд, відмінність між правилами кваліфікації злочинів у разі конкуренції кримінально-правових норм та правилами розмежування суміжних складів злочинів» опитані судді відповіли: так, завжди — 25 %; ні, ніколи — 5 %; так, в окремих випадках — 46 %; важко відповісти — 21 %; 3 % — не дали ніякої відповіді. Тобто, опитування виявило, що більшість суддів не мають чіткого уявлення про існування такої відмінності. Більше того, вивчення судової практики показало, що й суд касаційної інстанції плутає сукупність злочинів і ситуацію, коли має місце конкуренція кримінально-правових норм. Перекваліфіковуючи дії Особа_1 та Особа_2 з ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК України, в ухвалі колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 вересня 2012 р., суд касаційної інстанції вказав: «Як встановлено у справі, службове підроблення було способом вчинення засудженими ухилення від сплати податків та зловживання службовим становищем з метою отримання неправомірної вигоди і складало з цими злочинами ідеальну сукупність»[491].

Лише 7,5 % наших респондентів — працівників органів внутрішніх справ впевнено вказали на існування відмінності між правилами кваліфікації злочинів у разі конкуренції кримінально-правових норм та правилами розмежування суміжних складів злочинів. Таким самим є їхнє сприйняття відмінності між ситуаціями, коли має місце сукупність злочинів, і, коли має місце конкуренція кримінально-правових норм. Лише 9 % ствердно відповіли на відповідне запитання анкети. Переважна більшість (55 % і 59 % відповідно) вказали, що їм важко відповісти на запитання.

У працях, присвячених проблемам кримінально-правової кваліфікації, в яких, тією чи іншою мірою, зачіпаються питання розмежування складів злочинів можна прослідкувати два підходи. Перший полягає в тому, що автори, досліджуючи проблему розмежування складів злочинів, часто не звертаючи уваги, що вона не однозначна, ототожнюють суміжні склади зі складами, передбаченими конкуруючими нормами. Ці автори не заперечують наявність відмінності між розглядуваними явищами, але й не обстоюють позицію щодо їх тотожності. Вони, не помічаючи проблеми, просто не роблять різниці між суміжними складами злочинів і складами, передбаченими конкуруючими нормами. Інший підхід полягає у визнанні відмінності між суміжними складами злочинів і складами, передбаченими конкуруючими нормами.

Перший з наведених, підхід спостерігається у працях Т.А. Костарєвої[492], Н.Ф. Кузнєцової[493], В.І. Малихіна[494], Є.В. Фесенка[495] і майже всіх авторів, які свою увагу зосереджували на розмежуванні тільки конкретних складів злочинів[496].

Так, В.І. Малихін не виділяє окремо розмежування за наявності конкуренції норм і розмежування суміжних складів злочинів. Однак з тих прикладів, які наводить цей автор, видно, що він дотримується однакових підходів до першого і до другого виду розмежування. Зокрема, коли говорить про розмежування за об’єктом злочину, як приклад наводить співвідношення необережного вбивства і порушення правил безпеки і експлуатації транспортних засобів — складів злочинів, які за КК РРФСР 1960 р. були передбачені нормами, що перебували у конкуренції загальної і спеціальної. У параграфі, присвяченому розмежуванню за об’єктивною стороною злочину, місце час, обстановку вчинення злочину він називає ознаками, що дозволяють «відмежувати кваліфіковані склади від основних»[497]. Проте, як відомо, норма про основний та норма про кваліфікований склад злочину у більшості випадків співвідносяться як загальна і спеціальна, у деяких випадках — як частина і ціле.

Т.А. Костарєва визначала суміжні склади злочинів як склади, які мають всі загальні, крім однієї, ознаки, тобто ті, які відрізняються лише за однією ознакою. Ґрунтуючись на такому розумінні суміжних складів злочинів, до цієї категорії вона відносить як основний склад будь-якого злочину й відповідні кваліфіковані, особливо кваліфіковані та привілейовані склади, та, як видно з наведених нею прикладів, інші склади злочинів, передбачені конкуруючими нормами, а також інші склади злочинів, що мають всі спільні, крім однієї, ознаки. У кримінальному законі кількість суміжних складів дуже значна, — пише вона. Всі кваліфіковані, особливо кваліфіковані і привілейовані склади злочинів відрізняються від основного складу однією ознакою…, тобто, по суті, є суміжними, — вважає ця авторка[498]. Далі у роботі йде твердження, що одним із самих поширених випадків конкуренції загальної і спеціальної норм є конкуренція основного і кваліфікованого (чи привілейованого) складів одного виду злочину[499].

Є.В. Фесенко також не розрізняє види розмежування складів злочинів. Він критикує В.Н. Кудрявцева за його розуміння поняття суміжних складів злочинів, як таких, «які мають інші, крім вини та суб’єкта загальні ознаки». Мотивуючи свою позицію, науковець вказує, що «хуліганство і деякі злочини проти особи не мають жодної (за винятком ознак суб’єкта) загальної ознаки. Однак, проблема їх розмежування — одна з найскладніших»[500]. Але основний склад хуліганства (ч. 1 ст. 296 КК України) і склади деяких злочинів проти життя та здоров’я особи, зокрема про умисні легкі тілесні ушкодження обох видів (ч. 1 і 2 ст. 125 КК України), передбачені нормами, що співвідносяться як «ціле» і «частина». Таким чином цей вчений ототожнює суміжні склади злочинів і склади злочинів, передбачені нормами, що перебувають у конкуренції. В працях цього вченого мають місце й прямі вказівки, що свідчать про ототожнення ним явищ і відповідних їм понять суміжних складів злочинів та складів злочинів, описаних у конкуруючих нормах[501].