Розділ «Глава 8. ЗДІЙСНЕННЯ АДВОКАТАМИ ЗАХИСТУ ТА ПРЕДСТАВНИЦТВА В РІЗНИХ ФОРМАХ СУДОЧИНСТВА»

Як правильно зазначає Т. В. Варфоломеєва, дії захисника з вивчення матеріалів провадження неминучі, оскільки, не знаючи змісту зібраних слідчим доказів, не з'ясувавши ставлення обвинуваченого до інкримінованого йому діяння, не ознайомившись з його контр-доводами, не проаналізувавши дані, які характеризують особистість обвинуваченого, захисник не зможе під час допиту і наступних процесуальних дій виконати в повному обсязі свої професійні обов'язки. Такої самої думки дотримуються І. Петрухін та А. Рогаткін: "Захисник, який не знає матеріалів справи, веде захист "наосліп". Він не знає, які версії залишились неперевіреними, не може заявити обґрунтовані клопотання і скарги".

Чинне законодавство надає адвокатові право вимагати матеріали досудового розслідування для ознайомлення, за винятком матеріалів про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також тих матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню. Відмова у наданні для ознайомлення загальнодоступного документа, оригінал якого знаходиться у матеріалах досудового розслідування, не допускається. При ознайомленні з матеріалами досудового розслідування особа, яка його здійснює, має право робити необхідні виписки та копії (ст. 221 КПК). Цe положення закону має певною мірою декларативний характер, оскільки обсяг ознайомлення адвоката із зазначеними матеріалами залежить від розсуду слідчого або прокурора. Це право обмежується ознайомленням лише з тими матеріалами, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження не може зашкодити досудовому розслідуванню. Рішення ж про те, які матеріали можуть зашкодити, які ні, приймає слідчий чи прокурор. Тож реалізувати це право повною мірою адвокату вкрай складно. У цій ситуації можливим є використання такого процесуального ресурсу, як подання слідчому судді клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, у тому числі матеріалів кримінального провадження, в порядку, передбаченому главою 15 КПК.

Ретельно вивчити матеріали справи повинен кожен захисник і перед розглядом кримінального провадження в суді. Це його право забезпечується нормою кримінального процесуального закону (ст. 317 КПК): "Після призначення справи до судового розгляду головуючий повинен забезпечити учасникам судового провадження можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, якщо вони про це заявлять клопотання. Під час ознайомлення учасники судового провадження мають право робити з матеріалів необхідні виписки та копії". Право на ознайомлення з матеріалами справи є гарантією реалізації сторонами своїх прав. Суддя, виконуючи свій обов'язок, не має права відмовити захисникові у клопотанні про необхідність ознайомлення із справою. Якщо, враховуючи обсяг справи, її складність, захисник не встигає ознайомитись із матеріалами до розгляду справи судом, суддя повинен відкласти судові слухання до повного вивчення захисником матеріалів кримінальної справи. Тільки у випадку зловживання своїм правом знайомитися з матеріалами справи, зволікання захисника з ознайомленням судці на практиці встановлюють графік ознайомлення або виносять постанову про встановлення певного строку для остаточного ознайомлення з матеріалами справи. У всякому разі, перешкоджання процесу ознайомлення захисника з матеріалами справи є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що може навіть тягнути скасування вироку у справі. Справа захисникові видається в канцелярії суду чи секретарем судді, який буде розглядати справу по першій інстанції, при пред'явленні ордера чи доручення на ведення даної справи в суді та посвідчення адвоката. Отримавши справу, захисник повинен перевірити нумерацію сторінок, їх наявність і додані до справи додаткові матеріали (паспорти, речові докази, фотографії).

Захисникові доцільно розпочинати ознайомлення з кримінальною справою з уважного прочитання обвинувального акта, в якому визначається, у чому обвинувачується підзахисний і якими доказами підтверджується це обвинувачення. Потребує ретельного та послідовного вивчення кожний аркуш справи, що дозволяє захисникові ознайомитись не тільки з доказами, зазначеними в обвинувальному акті, а й із усіма наявними у справі фактичними даними.

Ознайомившись з матеріалами справи, захисник приступає до важливого та безумовно необхідного кроку в захисній діяльності: складання адвокатського досьє. В адвокатському досьє мають бути копії таких документів: обвинувального акта, повідомлення про підозру, ухвали про обрання запобіжного заходу, висновків експертиз, заявлених чи підготовлених клопотань і відповідей на них, матеріалів, що характеризують підзахисного. Ці копії захисник може зробити, використовуючи своє право застосовувати науково-технічні засоби у ході ознайомлення з матеріалами справи (ст. 42 КПК). Крім того в адвокатському досьє, безумовно, мають міститись докладні виписки з матеріалів справи, що становлять інтерес при здійсненні захисту у цій справі.

Однак простим зібранням цих копій та виписок, звичайно, складання адвокатського досьє не обмежується. Після зібрання всіх зазначених матеріалів починається аналітична робота, спрямована на систематизацію наявних матеріалів і відпрацювання на їх базі позиції та плану захисту. Систематизувати матеріали справи можна за епізодами, за показаннями підзахисного, потерпілого, свідків, за експертними висновками, за хронологічним порядком. У будь-якому разі, захисник повинен вільно орієнтуватись у зроблених виписках і вміти швидко використовувати їх у ході супового розгляду справи. Доцільно окремо складати таблички, що відображають наявні суперечності в обвинувальному акті та наявних у справі доказах, у показаннях підзахисного та потерпілого, у первинній та повторній експертизах тощо.

II. Права захисника, реалізація яких дає захиснику можливість активно брати участь у процесі доказування. Ця група прав захисника і гарантії їх реалізації є безпосереднім відображенням активної ролі адвоката-захисника у кримінальному процесі. Ця група прав, як ніяка інша, дозволяє адвокатові виступати рівноправним учасником кримінального судочинства, активним опонентом обвинувачення, чим безпосередньо реалізовувати один із найважливіших принципів дійсно демократичного правосуддя — принцип змагальності.

М. С. Строгович вважав, що саме змагальність визначає природу кримінального процесу, його історичний тип. Інквізиції була чужа змагальність: усі процесуальні функції були об'єднані в одній особі, захист не допускався, обвинувачений презюмувався винним. Тільки після перемоги буржуазних революцій у Західній Європі судовий процес став змагальним, гласним, з'явились рівноправні сторони, обвинуваченому було надано право на захист і до винесення вироку презюмувалась його невинуватість.

У структурі принципу змагальності доцільно виокремлювати два основних елементи: 1) наявність сторін; 2) активність сторін. Невід'ємною ознакою змагальності є наявність сторін, які виконують протилежні функції. Сторонами є окремі групи учасників кримінального процесу, об'єднані на підставі єдності інтересів, кожна з яких виконує окрему, властиву лише їй, кримінально-процесуальну функцію. Відправним моментом при визначенні окремих учасників кримінального провадження стороною в останньому має виступати саме протилежність завдань і правових позицій цих сторін. Інше розуміння процесуальної діяльності сторін, у тому числі їх штучне зближення, примирення позицій у кримінальному судочинстві лише призводить до спотворення ідеї змагальності.

Однак формальна наявність сторони у кримінальному процесі ще не означатиме реалізації правосуддя на засадах змагальності. Лише активна діяльність сторін, спрямована на доведення своїх правових позицій перед судом, розкриває поняття змагальності не в статиці, а в динаміці процесу реалізації цього принципу. Активність сторін як елемент принципу змагальності має і зворотній бік — пасивність суду як суб'єкта процесу доказування.

У ст. 22 КПК зазначається, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Фактично, дана норма визначає, що засада змагальності свого основного значення набуває саме в процесі доказування.

Безсумнівно, доказування є основним змістом кримінальної процесуальної діяльності в цілому і в суді зокрема. Можна стверджувати, що ефективність діяльності будь-якого суб'єкта кримінально-процесуальних відносин безпосередньо залежить від ефективності його включеності до процесу доказування. Належне нормативне забезпечення процесуальних можливостей учасників кримінального провадження брати участь у доказуванні та їх власна діяльність з реалізації таких можливостей у кримінальному процесі забезпечують необхідний рівень захисту прав та законних інтересів учасників кримінального судочинства.

У ст. 22 КПК також визначено, що сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Стаття 261 КПК, розкриваючи це положення, підкреслює, що сторони користуються рівними правами на заявлення відводів і клопотань, у дослідженні зібраних доказів, наданні нових доказів і доведенні правильності своєї позиції перед судом. Як слушно зазначала С. М. Даровських, "процесуальна рівноправність — це закріплене в нормах права таке становище, за якого сторони мають рівні можливості, рівні процесуальні засоби реалізації своїх цілей і завдань та оспорювання тверджень протилежної сторони". Ще в Статутах кримінального судочинства від 20 листопада 1864 р. рівноправність сторін забезпечувалась встановленням таких положень; правом кожної сторони надавати докази, які повинні бути розглянуті судом; правом підсудного та його захисника заперечувати проти пояснень обвинувача; обидві сторони дають свої пояснення суду стоячи; тим, що, задовольнивши клопотання однієї сторони, яке не відповідає закону, суд повинен задовольнити відповідне клопотання протилежної сторони з метою збереження рівності прав сторін.

Отже, рівноправність сторін має передбачати не тільки рівні можливості представити свої права, а й те, що жодна зі сторін не повинна мати жодних істотних переваг порівняно з другою стороною.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 КПК змагальна побудова кримінального провадження забезпечує сторонам рівні права на збирання та подання до суду доказів. Однак, як видається, на практиці сторона захисту не перебуває в рівних умовах із стороною обвинувачення, оскільки останній для проведення слідчих (розшукових) або негласних слідчих (розшукових) дій достатньо звернутись із клопотанням до слідчого судді, який у найкоротші строки (від шести годин до одного робочого дня) зобов'язаний прийняти певне рішення щодо поданого клопотання. Сторона захисту не має права самостійно провадити такі дії, але може ініціювати їх проведення шляхом подання клопотань до слідчого або прокурора. Такі клопотання відповідно до ст. 221 КПК розглядаються протягом 3 днів. У разі відмови сторона захисту має право протягом 10 днів оскаржити до слідчого судді відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) або негласних слідчих (розшукових) дій. Така скарга протягом 3 днів має бути розглянута слідчим суддею. Пряма залежність сторони захисту від рішення сторони обвинувачення щодо доцільності проведення тих чи інших процесуальних дій та явна невідповідність строків реагування судового органу на звернення обох сторін при вирішенні ідентичних питань у процесі досудового розслідування свідчить про відсутність рівності сторін та недостатню процесуальну забезпеченість засади змагальності у кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 1 ст. 22 КПК змагальність передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їх правових позицій. Відповідно до цього положення та згідно із ст. 347 КПК прокурор на початку судового розгляду оголошує обвинувальний акт або клопотання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, цивільний позивач оголошує цивільний позов. Таким чином, ці учасники кримінального провадження мають можливість представити суду свою процесуальну позицію, викласти свої аргументи, що надає їх наступній процесуальній діяльності змістовності та системності. Водночас, сторона захисту не викладає своєї позиції на початку судового розгляду, обмежуючись лише короткою відповіддю обвинуваченого на запитання: чи зрозуміле обвинувачення, чи визнає обвинувачений себе винним і чи бажає давати показання. По суті, до судових дебатів сторона захисту позбавлена можливості представити суду свою правову позицію, що створює у суду враження логічно необґрунтованого нагромадження доказів і безсистемності їх представлення. Особливо гостро ця проблема буде відчуватись при здійсненні судового розгляду за участю присяжних, для яких вкрай необхідним є просте та зрозуміле пояснення того, що відбувається у судовому засіданні. Таким чином, у частині забезпечення права сторін на рівноправне та самостійне представлення перед судом своїх правових позицій новий КПК не повною мірою дотримується засади змагальності та рівності учасників кримінального провадження. Бажаємо доречним визнати можливою таку практику процесуальної активності захисників, за якої сторона захисту буде мати можливість подавати суду перед початком судового розгляду заперечення на обвинувальний акт і оголошувати їх після оголошення прокурором обвинувального акта.

Адвокат-захисник є активним учасником кримінального процесу. Його активність проявляється в усіх сферах кримінально-процесуальної діяльності, в тому числі і в доказуванні. Ю. М. Грошевой підкреслює, що "доцільно забезпечити захиснику реальну можливість протистояти обвинуваченню, в тому числі у сфері доказування"[5]. Виникає питання: чи є участь захисника в доказуванні лише його правом чи це не тільки право, а й обов'язок? Обов'язок доказування у кримінальному судочинстві є різновидом юридичного обов'язку. Юридичний обов'язок — це міра необхідної поведінки, яку особа повинна здійснити згідно з вимогами до управомоченого, з метою задоволення його потреб та інтересів. Обов'язок доказування у кримінальному процесі лежить на державних органах, що повинні всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ч. 2 ст. 9 КПК).

На захисникові лежить обов'язок використати всі зазначені в законі засоби захисту з метою з'ясування обставин, що виправдовують обвинуваченого або пом'якшують його відповідальність, і надавати обвинуваченому необхідну юридичну допомогу, але такий обов'язок адвокат несе тільки перед своїм підзахисним і кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури.

Зазначеними в законі засобами захисту є процесуальні форми участі захисника у кримінальному судочинстві, тобто права, надані йому законом. Отже, права захисника водночас є і його обов'язками, причому обов'язками не лише професійними, а й процесуальними, що випливає з вимог закону. Саме це виділяє захисника в особливу групу суб'єктів доказування. Однак треба неодмінно пам'ятати при цьому, що "на захисника, так само, як і на обвинуваченого, не покладено і не може бути покладено обов'язок доказування невинуватості чи меншої винності обвинуваченого. Слідчий і суддя також не має права покладати обов'язок доказування на захисника, так само, як і на обвинуваченого".

Специфіка процесуального становища адвоката-захисника у доказуванні полягає в тому, що він (на відміну від державних органів, що зобов'язані доводити будь-які обставини, і на відміну від інших учасників процесу, які мають право брати участь у доказуванні) зобов'язаний брати участь у доказуванні, доводити свою позицію, висновки, брати активну участь у збиранні й дослідженні доказів з метою з'ясування обставин, що виправдовують обвинуваченого або пом'якшують його відповідальність, тобто захисник зобов'язаний доводити невинуватість або меншу винуватість особи, притягненої до кримінальної відповідальності. Цей обов'язок захисника жодною мірою не знімає тягар доказування доведеності вини з державних органів.