Розділ «Глава 8. ЗДІЙСНЕННЯ АДВОКАТАМИ ЗАХИСТУ ТА ПРЕДСТАВНИЦТВА В РІЗНИХ ФОРМАХ СУДОЧИНСТВА»

Крім функції захисту адвокат у кримінальному провадженні також може здійснювати функцію представництва. Відповідно до статей 58, 63 КПК потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні може представляти представник — особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником. Повноваження представника — адвоката на участь у кримінальному провадженні підтверджуються документами, передбаченими ст. 50 КПК.

Згідно із ст. 66 КПК адвокат у кримінальному провадженні також може надавати правову допомогу свідкові при дачі показань та участі у проведенні інших процесуальних дій. Повноваження адвоката — свідка на участь у кримінальному провадженні підтверджуються документами, передбаченими ст. 50 КПК.

Існує певний перелік обставин, які виключають участь особи у кримінальному провадженні в якості захисника або представника (ст. 78 КПК). Треба вважати, що ці обмеження застосовні і до адвоката свідка. Захисником, представником не має права бути особа:

1) яка брала участь у цьому ж кримінальному провадженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт, спеціаліст, перекладач;

2) якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги;

3) щодо якої прийнято рішення про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю (зупинення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю або його анулювання) в порядку, передбаченому законом;

4) якщо вона є близьким родичем або членом сім'ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого із складу суду;

5) якщо це суперечить інтересам особи, якій адвокат надає або раніше надавав правову допомогу.

За наявності вищезазначених обставин захисник або представник потерпілого повинен заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Відводи під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження — суд, який його здійснює. При розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду). Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів. Згідно із ст. 83 КПК у разі задоволення відводу захисника, представника слідчий суддя, суд роз'яснює підозрюваному, обвинуваченому, потерпілому, цивільному позивачу, цивільному відповідачу його право запросити іншого захисника, представника і надає йому для цього під час досудового розслідування не менше двадцяти чотирьох годин, а під час судового провадження — не менше сімдесяти двох годин. Якщо підозрюваний, обвинувачений у кримінальному провадженні, коли залучення захисника є обов'язковим, протягом цього часу не запросить іншого захисника, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд самостійно залучають захисника в порядку, передбаченому ст. 49 КПК.

Однак питання про момент прийняття адвокатом захисту і неможливості відмови від прийнятого на себе зобов'язання залишаються одним із найбільш дискусійних у науці кримінального процесу. В кримінально-процесуальній літературі викладені різні міркування про момент прийняття захисту.

На думку В. Л. Россельса, після того, як адвокат представив ордер, він не має права відмовитися від прийнятого на себе захисту, тобто захист вважається прийнятим з моменту подання документів, що підтверджують повноваження адвоката. З точки зору П. Заботкіна, захист може вважатися прийнятим адвокатом лише після ознайомлення зі справою та узгодження в розмові з обвинуваченим позиції. Розглянемо ці дві думки.

При отриманні і поданні ордера можуть бути невідомі обставини, які виключають за законом можливість участі адвоката як захисника у даній справі. Наприклад, згідно з ч. 1 ст. 46 КПК захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу. Ця норма сформульована і у Правилах адвокатської етики: адвокат не має права прийняти доручення, якщо інтереси клієнта об'єктивно суперечать інтересам іншого клієнта, з яким адвокат пов'язаний договором про надання правової допомоги, або якщо є розумні підстави вважати, що передбачуваний розвиток інтересів нового і попереднього клієнтів призведе до виникнення конфлікту інтересів.

Суперечливість інтересів обвинувачених може бути невідома адвокату при одержанні ним ордера чи доручення Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги. На таку суперечливість не завжди звертають увагу слідчі та судді. І тільки після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження або в розмові з обвинуваченим адвокат з'ясовує, що його участь у справі суперечить закону.

У ст. 78 КПК зазначається, що адвокат не має права прийняти доручення на ведення справи, якщо він є близьким родичем або членом сім'ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого із складу суду. Отримуючи ордер, доручення адвокат може й не знати про те, що його родичі є учасниками кримінальної процесуальної діяльності у даній справі.

Виявити таку обставину, як надання раніше допомоги особі, інтереси якої суперечать інтересам обвинуваченого, та інші обставини, що виключають можливість участі у провадженні як захисника, представника далеко не завжди можна при одержанні ордера або доручення. І тільки у процесі вивчення справи або в розмові з обвинуваченим такі обставини можуть бути встановлені. Для цього буває недостатньо лише ознайомлення з матеріалами справи або розмови з обвинуваченим, а необхідно і те, й інше.

Крім того лише в розмові з обвинуваченим і при ознайомленні хоча б із суттю обвинувачення та деякими даними, на яких воно ґрунтується, адвокат може визначити свою позицію. Адже узгодженість позицій адвоката й обвинуваченого — важлива умова успішного захисту. Адвокат, з'ясувавши, що проти його позиції обвинувачений не заперечує, не рекомендує в усьому з ним погоджуватись. Обвинуваченому роз'яснюється, що він має право звернутись до іншого адвоката і, коли така можливість існує, право на захист не порушується. Іноді може виникнути ситуація, коли в ході зустрічі адвоката та обвинуваченого вже в суді й виявляється незгода останнього з тим, щоб його захист здійснював конкретний адвокат.

Виходячи з даних міркувань лише після встановлення відсутності обставин, які перешкоджають адвокатові бути захисником у даному провадженні, захист можна вважати прийнятим. Однак, дотримуючись такої точки зору, можна дійти висновку, що до цього моменту навряд чи можливо вести мову про виникнення процесуальних відносин і реалізацію всіх прав захисника, передбачених ст. 46 КПК. Це призвело б до того, що адвокат протягом невизначеного часу вважався б таким, що не прийняв захист остаточно, що унеможливило б використання адвокатом своїх процесуальних прав, а обвинуваченому завадило б реалізувати права на захист і на отримання правової допомоги.

Таким чином, необхідно дійти єдино можливого висновку: адвокат вважається таким, що прийняв на себе функцію захисту з моменту подання в органи слідства чи суду ордера або доручення на представлення інтересів Його клієнта. Звичайно, якщо вказані в законі обставини, що виключають можливість участі у справі адвоката, виявляться тоді, коли захист уже прийнятий, адвокат повинен вжити заходів до виходу з процесу, але так, щоб це не було витлумачено проти обвинуваченого.

Відповідно до ч. 4 ст. 47 КПК, захисник після його залучення має право відмовитися від виконання своїх обов'язків лише у випадках:

1) коли мають місце обставини, які згідно з КПК України виключають його участь у кримінальному провадженні;