Розділ «Глава 8. ЗДІЙСНЕННЯ АДВОКАТАМИ ЗАХИСТУ ТА ПРЕДСТАВНИЦТВА В РІЗНИХ ФОРМАХ СУДОЧИНСТВА»

а) клопотання про надання можливості реалізувати прямо передбачене в законі право, при заявленні яких достатньо вказати відповідну норму КПК. Сюди слід віднести клопотання захисника про надання побачення з обвинуваченим віч-на-віч, про пред'явлення захисникові всіх матеріалів провадження для ознайомлення та інші клопотання захисника про надання можливості використати права, зазначені у статтях 42, 46 КПК. Можливості вибору рішення по заявленому клопотанню слідчому, прокурору, слідчому судді, суду в цих випадках закон не надає, відмовити в такому клопотанні вони не мають права.

б) клопотання, для обґрунтування яких необхідно послатись на підставу, що сформульована в законі, і вказати обставини, які свідчать про наявність цієї підстави. Наприклад, при заявленні клопотання про відвід слідчого, прокурора, судді треба послатись на норму закону, що надає це право, вказати конкретні підстави для відводу й навести дані, що свідчать про наявність цих підстав. Таке клопотання підлягає задоволенню, якщо фактичні дані підтверджують наявність підстав для відводу.

Клопотання, що стосуються суті справи, можуть бути, в свою чергу, поділені на дві групи залежно від того, чи пов'язані вони зі збиранням додаткових доказів, ставлять питання про залучення до справи нового доказового матеріалу або засновані на матеріалах, які є у справі. Розглянемо кожну з цих груп.

До першої відносяться клопотання, які ми умовно визначили як пов'язані зі збиранням нових доказів, поданих захисником, наприклад характеристик, різноманітних довідок, а також клопотань про проведення процесуальних дій, в тому числі про допит додаткових свідків, проведення огляду місця події, залучення експерта.

Другу групу складають клопотання, не пов'язані зі збиранням нових доказів. Це клопотання про закриття провадження, зміну кваліфікації злочину, запобіжних заходів. У результаті оцінки наявного у справі доказового матеріалу захисник встановлює обставини, які можуть бути підставою для подібних клопотань.

Заявления клопотань захисником свідчить, зокрема, про наявність якихось порушень, прогалин, спрощень, допущених у ході слідства чи судового розгляду, в зв'язку з чим наведені адвокатом аргументи потребують ретельної перевірки і оцінки прокурором, судом. Відхилення клопотань, спрямованих на збирання доказів, може потягти серйозне обмеження прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, а також тяганину в судочинстві, є одним із джерел судових помилок. Клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника про виконання будь-яких процесуальних дій слідчий, прокурор зобов'язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав (ч. 1 ст. 220 КПК). ЄСПЛ вважає, що принцип процесуальної рівності сторін, один із елементів більш широкої концепції справедливого судового розгляду, вимагає, щоб кожній стороні надавалась розумна можливість представляти свою позицію за таких обставин, які не ставлять цю сторону в суттєво невигідне становище щодо протилежної сторони (див. рішення у справі "Кресс проти Франції", № 39594/98, пункти 72, 74). Обвинувачений повинен мати можливість організувати захист належним чином і без обмежень можливості використати всі важливі аргументи захисту перед судом і таким чином вплинути на результат провадження (див. справа "Майзіт проти Росії", заява № 63378/00, рішення від 20 січня 2005 р., п. 78).

Суттєвою умовою задоволення клопотань захисників є рівень їх обґрунтованості та аргументованості. Відсутність належного обґрунтування клопотання, як правило, є результатом того, що захисник не може своєчасно запросити необхідні документи. У захисника немає для цього часу. В ряді випадків у захисника бракує часу навіть на ретельне обдумування й формулювання клопотання. Клопотання адвоката нерідко заявляються і розв'язуються в умовах дефіциту часу. Цим деякою мірою пояснюється низька результативність подібної діяльності та низька активність адвокатів, які, не розраховуючи на належну увагу з боку слідчого, прокурора, тільки в суді звертаються з клопотаннями, підстави для яких мали місце ще й на досудовому слідстві.

Захисник має право заявляти клопотання як в усному, так і в письмовому вигляді. Однак видається доцільним подання клопотань у письмовому вигляді. Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а в разі неможливості вручення з об'єктивних причин — надсилається їй. Постанову про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) і негласних слідчих (розшукових) дій можна оскаржити до слідчого судді в порядку, зазначеному у статтях 303—305 КПК. Під час судового розгляду клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав (ст. 350 КПК).

При визначенні моменту подачі клопотання захисник повинен чітко усвідомлювати можливі, в тому числі і негативні, наслідки задоволення заявленного клопотання;

г) право збирати і подавати слідчому, прокурору, слідчому судді, суду докази. Відповідно до ч. З ст. 93 КПК сторона захисту, потерпілий здійснюють збирання доказів шляхом: витребування й отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових і фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів. Ініціювання стороною захисту, потерпілим проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому ст. 220 КПК.

Адвокат повинен прагнути до виявлення доказів, що виправдовують обвинуваченого або пом'якшують його відповідальність. Він зобов'язаний провести бесіду зі своїм підзахисним, його близькими на предмет встановлення таких даних. Противники поза процесуального спілкування з особами, в розпорядженні яких можуть бути відомості, необхідні для захисту, посилаються на те, що захисник може вплинути на майбутнього свідка. Такі доводи не можна визнати вірними. Не можна виходити з припущення несумлінності дій адвоката, як і інших учасників кримінального процесу.

Спілкуватися з особами, які цікавлять захист, здійснювати інші дії, спрямовані на збирання доказів, може не тільки адвокат, а й, за його вказівкою, і співробітники приватних детективних служб, з якими або сам адвокат, або безпосередньо сам підзахисний уклав відповідний контракт. Подібне положення повинно бути закріплене і в законі.

Безсумнівно, велике значення в доказовій діяльності адвоката має право подавати адвокатські запити. У ч. 7 ст. 46 КПК також зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх службові особи зобов'язані виконувати законні вимоги захисника;

д) право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов'язкової (ч. 2 ст. 243 КПК). Експертні дослідження та безпосередні спілкування захисника з експертами або спеціалістами в різних галузях знань є ефективними засобами здійснення захисниками своїх обов'язків із захисту прав і законних інтересів підозрюваних, обвинувачених у кримінальному процесі.

Науковці зазначають, що дослідні можливості природничих і технічних наук мають бути залучені на службу правосуддю головним чином через експертизу, яка дозволяє впроваджувати у судочинство досягнення науки і техніки і водночас є засобом наукового пояснення, витлумачення фактів.

Використовуючи можливості експертних досліджень чи критично оцінюючи вже проведені експертизи, захисник, перш за все, повинен добре орієнтуватися у процесуальних питаннях врегулювання порядку залучення та допитів експертів як на досудовому слідстві, так і в суді.

Захисник має гостро реагувати на випадки непроведення експертиз щодо тих обставин, які згідно із ст. 242 КПК обов'язково підлягають експертному дослідженню. У такому разі повинно бути подано клопотання про призначення необхідних досліджень.

Підкреслимо, що значну увагу захисник повинен приділити з'ясуванню рівня компетентності призначеного експерта чи експерта, якого залучає сам захисник для проведення досліджень і надання експертного висновку. П. Сергеїч зазначав: "якщо у процесі є експерт з боку супротивника і експертиза має значення, промовець повинен виставити експерта, не менш досвідченого й рішучого, зі свого боку... поки експерт один, він невразливий, хоча б він казав дурниці. Дайте йому супротивника, і вислови оракула перетворюються на самолюбну суперечку". Ця думка тим більш актуальна, що відповідно до ч. 4 ст. 356 КПК суд має право призначити одночасний допит двох чи більше експертів для з'ясування причин розбіжності в їхніх висновках, що стосуються одного і того самого предмета чи питання дослідження. Кожна сторона кримінального провадження для доведення або спростування достовірності висновку експерта має право надати відомості, які стосуються знань, вмінь, кваліфікації, освіти та підготовки експерта[6].

Одним із найскладніших питань участі захисника у процесі залучення експерта є постановка йому питань. Безумовно, захисник, обмірковуючи коло питань, що будуть заявлені ним у клопотанні про внесення їх до постанови про призначення експертизи, повинен виходити з можливостей використання результатів експертизи в інтересах захисту прав підзахисного. Тож, так само, як і при проведенні допитів, захисник повинен мати уявлення про предмет дослідження та вірогідні результати останнього.,

З цією метою, а також для отримання консультацій чи письмових висновків спеціалістів у певній галузі знань захисникові варто попередньо порадитись із досвідченими експертами у конкретній галузі знань. Такі консультації будуть корисні і при підготовці захисника до допиту експерта, і при підготовці клопотань про проведення додаткових чи повторних експертиз.